O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

6.2.1 Breve escorço sobre o Controle de Constitucionalidade nas Constituições Pretéritas

Para que se possa entender a inovação trazida pela Constituição de 1988 no que se refere ao controle de constitucionalidade através do combate às omissões inconstitucionais, deve-se, anteriormente, analisar de que forma o controle de constitucionalidade era realizado nas constituições anteriores.

Primeiramente, na Constituição Imperial264_{, não havia nenhum dispositivo que regu-} lasse a possibilidade de um controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário. Ao contrário, influenciada pela doutrina francesa, a Constituição de 1824 permitia apenas ao pró- prio Poder Legislativo fazer, interpretar, suspender e revogar as leis265_.

Já a primeira Constituição Republicana muda a história. Com a influência estaduni- dense, a Constituição brasileira passou a adotar o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade. A partir desta, todas as demais constituições passaram a prever em seus textos dispositivos que evidenciassem a possibilidade do controle difuso de constitucionalida- de266_.

A primeira Constituição a prever uma hipótese de controle de constitucionalidade pela via principal foi a Constituição de 1934. O controle difuso continuou existindo, contudo,

264 _{Este trabalho procurou desenvolver a linha de raciocínio com as Constituições brasileiras, não levando em} consideração a legislação portuguesa utilizada no Brasil antes da independência.

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Nesse sentido, a lição de Pimenta Bueno é resgatada por Ives Martins e Gilmar Mendes: “Só o poder que faz a lei é o único competente para declarar por via de autoridade ou por disposição geral obrigatória o pensamento, o preceito dela. Só ele e exclusivamente ele é quem tem o direito de interpretar o seu próprio ato, suas próprias vistas, sua vontade e seus fins. Nenhum outro poder tem o direito de interpretar por igual modo, já porque ne- nhuma lei lhe deu essa faculdade, já porque seria absurda a que lhe desse. [...] Primeiramente é visível que ne- nhum outro poder é o depositário real da vontade e inteligência do legislador. Pela necessidade de aplicar a lei deve o executor ou juiz, e por estudo pode o jurisconsulto formar sua opinião a respeito da inteligência dela, mas querer que essa opinião seja infalível e obrigatória, que seja regra geral, seria dizer que possuía a faculdade de adivinhar qual a vontade e o pensamento do legislador, que não podia errar, que era o possuidor dessa mesma inteligência e vontade; e isso seria certamente irrisório. [...] Depois disso é também óbvio que o poder a quem fosse dada ou usurpasse uma tal faculdade predominaria desde logo sobre o legislador, inutilizaria ou alteraria como quisesse as atribuições deste ou disposições da lei, e seria o verdadeiro legislador. Basta refletir por um pouco para reconhecer esta verdade, e ver que interpretar a lei por disposição obrigatória, ou por via de autorida- de, é não só falar a lei, mas é ainda mais que isso, porque é predominar sobre ela” (MARTINS; MENDES, 2009. p. 43).

266 _{Nesse sentido, o Art. 59, §1º da Constituição Federal de 1891: “Das sentenças das justiças dos Estados em} última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou a interpretação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas”.

prevendo no seu art. 179 que “Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juízes poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público”. Por ou- tro lado, a possibilidade de um controle pela via principal, ou seja, por um controle abstrato, passou a existir, estando ligado a uma “representação interventiva”. Explica Ives Martins e Gilmar Mendes:

Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira à „declaração de inconstitucionalidade para evitar intervenção federal‟, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto é, a representação interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de ofensa aos princípios consagra- dos no art. 7º, I, a a h, da Constituição. Cuidava-se de forma peculiar de composição judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, §3º), à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, §2º). Assinala-se, por oportuno, que, na Assembléia Constituinte, o Deputado Pereira Lyra apresentou emenda destinada a substituir, no art. 12, §2º, a expressão tomar conhecimento da lei que a decretar e lhe declarar a constitucionalidade por tomar conhecimento da lei local argüida de infringente desta Constituição e lhe declarar a inconstitucionalidade267.

Por sua vez, a Constituição de 1937 trouxe uma situação peculiar: previu a possibili- dade da decisão do judiciário que incline pela inconstitucionalidade de uma lei poder ser re- vista, a critério de Presidente da República, pelo legislativo. Se este confirmasse a validade da lei, por quorum de dois terços de votos em cada uma das Casas, a inconstitucionalidade torna- va-se sem efeito, voltando a lei a fazer parte do sistema jurídico. Há aqui uma nítida tentativa em tentar diminuir o alcance e a efetividade das decisões do judiciário no que tange a consti- tucionalidade das leis, o que remonta até o presente dia, como se verá mais à frente, no que toca às omissões inconstitucionais.

A Carta Constitucional de 1946 suprimiu o discutido dispositivo, voltando à prática do controle de constitucionalidade ao que já era do seu costume. Contudo, a EC n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais268_{. Dessa forma, foi introduzido no Brasil} um sistema semelhante ao europeu, no qual passou a existir um controle através de uma ação principal, por via da ação direta, tendo por objeto uma norma abstrata cujo controle seria e- xercido por um único órgão, o Supremo Tribunal Federal. O controle difuso e incidental não sofreu alterações com a EC nº. 16, convivendo ao lado e em harmonia com o controle abstrato e concentrado269_.

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MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionali-

dade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 48.

268 _{Ibid., p. 59.}

As Constituições de 1967 e a de 1969 (Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outu- bro de 1969) não trouxeram grandes novidades270_{, tendo, todavia, a Constituição de 1988 alte-} rado completamente o quadro acerca do controle de constitucionalidade.

Antes de adentrar a análise do controle de constitucionalidade na Constituição atual, deve-se pontuar dois fatos: a) até a presente Constituição ainda não se havia falado em contro- le das omissões inconstitucionais; b) ademais, a possibilidade de suscitar a inconstitucionali- dade de uma norma estava adstrita ao Procurador-Geral da República. Feito esse pequeno parênteses, voltar-se-á novamente à Constituição de 1988.

A Constituição cidadã adotou em seu texto as duas formas de controle de constitu- cionalidade: o modelo estadunidense (controle pela via incidental e difusa) e o modelo euro- peu (controle pela via principal e concentrada).

Em relação ao controle difuso, não houve grandes novidades. Continua a existir a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal enfrentar uma matéria constitucional que lhe seja apresentada pela via incidental referente a um caso concreto271_.

Por outro lado, o controle de constitucionalidade pela via concentrada trouxe gran- des inovações. A primeira delas refere-se justamente a legitimidade para a propositura da ação de inconstitucionalidade. Antes restrita ao Procurador-Geral da República, hoje há um enorme leque de legitimados, previstos no art. 103 da Carta Magna. Ocorre que, mesmo com a ampli- ação desses legitimados, o cidadão continuou de fora, não podendo ser possível a alegação de inconstitucionalidade de normas pelo cidadão através do que a doutrina costuma chamar de “Ação Popular de Inconstitucionalidade”.

Uma segunda inovação, e de grande relevância para este trabalho, foi a introdução de mecanismos de controle de inconstitucionalidade por omissão, seja pela via difusa (Man- dado de Injunção) seja pela via concentrada (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omis- são). Havendo a possibilidade, também, da Argüição de Descumprimento de Preceito Funda-

270 _{Barroso resume os fatos mais importantes sobre aquele período: “A Constituição de 1967 não trouxe modifi-} cações importantes ao sistema de controle de constitucionalidade, tendo deixado de reiterar a previsão da ação genérica estadual, contida na EC n. 16/65. A Constituição de 1969 (Emenda Constitucional n.1, de 17-10-1969), por sua vez, previu a ação direta em âmbito estadual, mas limitada à hipótese de intervenção do Estado em Mu- nicípio. Por fim, a Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, pôs termo à controvérsia acerca do cabi- mento de liminar em representação de inconstitucionalidade, reconhecendo expressamente a competência do Supremo para deferi-la (art. 119, I, p). Além disso, por seu intermédio foi instituída a “representação para inter- venção de lei ou ato normativo federal ou estadual”, por via da qual o STF, mediante representação do Procura- dor-Geral da República, poderia fixar, em tese e caráter vinculante, o sentido de uma norma. A Constituição de 1988 suprimiu a medida” (BARROSO, 2009, p. 64).

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Apesar do controle difuso de constitucionalidade não estar expressamente previsto na CF/88 é o que se infere do art. 102, III, pois, se há a possibilidade de propositura de um recurso extraordinário sobre uma declaração de inconstitucionalidade, significa que tal demanda já foi enfrentada anteriormente por um juízo “a quo”.

mental (ADPF) – mais uma novidade da Carta de 1988 – ser mais um mecanismo de combate a omissão estatal. Tais mecanismos serão analisados em momento oportuno.

Barroso ilustra, ainda, como outras inovações, a recriação da ação direta de inconsti- tucionalidade em âmbito estadual, referido como representação de inconstitucionalidade, e a limitação do recurso extraordinário às questões constitucionais272_.

Vale lembrar, ainda, que a Emenda Constitucional n. 3, de 18 de março de 1993, criou a chamada “Ação Declaratória de Constitucionalidade”, ficando a cargo da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, disciplinar o processamento e julgamento tanto da ação declara- tória de inconstitucionalidade quanto da declaratória de constitucionalidade.

Visto que a Constituição de 1988 possibilitou o enfrentamento das omissões incons- titucionais, através da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, o Mandado de Injunção e a Argüição por Descumprimento de Preceito Fundamental (v. infra), resta defi- nirmos o que significa a expressão “omissão inconstitucional”.

6.3 A BUSCA POR UM CONCEITO PARA A EXPRESSÃO “OMISSÃO INCONSTITU-