O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

3 O SISTEMA DE PRECEDENTES BRASILEIRO

Para entender o sistema de precedentes brasileiro, é preciso partir de uma análise do controle de constitucionalidade no Brasil, passando pela definição do efeito vinculante, pela problemática da mutação constitucional e por outros mecanismos de relevância na prática jurisdicional, para só então concluirmos o que compõe e como funciona referido sistema atualmente.

De início, cumpre mencionar que, ao contrário do sistema de precedentes estadunidense, o ordenamento brasileiro possui, além de precedentes, outros institutos relevantes para o sistema. Sendo assim, passa-se ao estudo do complexo sistema de precedentes brasileiro e seus elementos.

3.1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

A análise do controle de constitucionalidade é de extrema relevância para entendermos o sistema de precedentes brasileiro, vez que a Constituição Federal inicialmente²⁰⁸ limitava a incidência de efeito vinculante às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle direto de constitucionalidade e às súmulas vinculantes do mesmo tribunal.

O controle judicial de constitucionalidade apresenta dois possíveis sistemas, ambos adotados no Brasil: (i) Sistema difuso: oriundo dos Estados Unidos, refere-se à possibilidade de que o controle de constitucionalidade possa ser realizado por todos os órgãos do Judiciário; (ii) Sistema concentrado: surgido na Áustria, confere somente ao órgão de cúpula do Poder Judiciário a competência para o controle de constitucionalidade.

Por sua vez, esses dois sistemas apresentam, ambos, duas espécies: (i) Controle incidental ou concreto: é o controle de constitucionalidade realizado diante do caso concreto, de forma incidental, feito pelos órgãos do Judiciário na fundamentação das decisões; (ii) Controle direto ou abstrato: o controle ocorre como objeto de ações de

208 Posteriormente, por meio de legislação infraconstitucional, expressamente admitiu-se o efeito vinculante da decisão proferida em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. De mesmo modo, por reforma legislativa posterior à Constituição Federal de 1988, foram inseridos institutos com efeito vinculante (em modalidade diferenciada daquele previsto na Constituição) no Código de Processo Civil.

controle de constitucionalidade²⁰⁹ a serem julgadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à Constituição Federal, pelos Tribunais de Justiça estaduais em face das Constituições estaduais e pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em face de sua Lei Orgânica.

Quanto à eficácia e aos efeitos da declaração de (in)constitucionalidade²¹⁰, tem-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal em controle direto de constitucionalidade apresenta eficácia erga omnes – que atinge a todos, inclusive aqueles que não participaram da relação processual – e efeito vinculante – obriga os demais órgãos do Judiciário e a administração pública a decidirem de acordo.

Segundo o artigo 102, § 2.^o, da Constituição Federal²¹¹, artigo 28, parágrafo único, da Lei n.^o 9.869/1999²¹² e artigo 10, § 3.^o, da Lei n.^o 9.882/1999, somente as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle direto de constitucionalidade apresentam efeito vinculante, que atinge a administração pública direta e indireta e os demais órgãos do Judiciário. Assim, em regra, as decisões proferidas em controle incidental de constitucionalidade têm eficácia inter partes e não possuem efeito vinculante.

A Constituição Federal possibilita que a declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal em controle incidental de constitucionalidade²¹³ adquira efeito vinculante em duas hipóteses: por meio da edição de súmula vinculante, de acordo com o artigo 103-A²¹⁴, ou pela suspensão da execução da lei pelo Senado

209 Como a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental; essas ações são regulamentadas pelas Leis n.^o 9869/1999 e 9882/1999.

210 Para uma classificação das sentenças proferidas em ações de controle de constitucionalidade, ver ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p.165-302.

211 § 2.^o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

212 Artigo 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

213 Por exemplo, ao julgar um recurso extraordinário.

214 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Federal, conforme o artigo 52, X, da Constituição Federal²¹⁵. Fora da Constituição Federal, existem hipóteses de vinculatividade previstas no Código de Processo Civil, como é o caso da técnica dos recursos repetitivos (artigos 543-C do Código de Processo Civil²¹⁶), as quais podem não ser entendidas como o efeito vinculante propriamente dito²¹⁷.

A atuação do Senado Federal em cumprimento dessa diretiva só ocorre no controle incidental de constitucionalidade. O Senado não está obrigado a fazê-lo²¹⁸ e nem precisa respeitar um prazo. Todavia, uma vez realizada, por meio de resolução sujeita a controle de constitucionalidade, é irretratável e imodificável, passando a atingir leis federais, estaduais, municipais e distritais.

Em regra, as decisões em controle direto de constitucionalidade têm efeitos retroativos, ex tunc. Todavia, como explica Eduardo Talamini, "é assente no Supremo que a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade não tem o condão de automaticamente desconstituir a coisa julgada das sentenças pretéritas que aplicaram a norma declarada inconstitucional".²¹⁹ O autor ainda faz ressalva com relação às decisões proferidas em relações juríicas continuativas:

Devem ser diferenciadas (1) as relações continuativas sobre as quais a norma (aplicada pela sentença e depois declarada inconstitucional em via de ação direta) permanece incidindo de modo contínuo ou reiterado (2) das relações continuativas para as quais a norma foi relevante apenas no momento da constituição, e não mais depois. Ou seja, importa saber se a norma em

215 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

216 Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

217 TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira. Tese de livre-docência – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2008. p.92-93.

218 A questão é controversa. Eduardo Talamini adverte para a existência de quatro espécies de posicionamentos: a) o Senado está vinculado à decisão do Supremo; b) o Senado pode examinar a regularidade formal da comunicação do Supremo; c) em exame jurídico, o Senado pode reexaminar o mérito da declaração de inconstitucionalidade; d) o Senado está livre para deixar de suspender a norma, por razões políticas (entendimento do Senado e do Supremo Tribunal Federal).

(Id.. Objetivação do controle incidental e força vinculante ou 'devagar com o andor que o santo é de barro. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.150).

219 TALAMINI, Novos aspectos..., op. cit., p.197. Em mesmo sentido, o autor cita o posicionamento de Alfredo Buzaid, Gilmar Mendes, Clèmerson Merlin Clève, Teori Albino Zavascki, Elival Ramos e Botelho de Mesquita.

questão (1) é de incidência contínua ou reiterada ou (2) incidiu uma única vez, no passado.354 Apenas na primeira hipótese há como se cogitar da aplicação ex nunc da posterior declaração de inconstitucionalidade em via direta, sem que se fale em quebra da coisa julgada.²²⁰

Por meio da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pode determinar se o julgamento apresentará efeitos ex nunc (progressivos) ou ex tunc (retroativos), conforme o artigo 27 da Lei n.^o 9.868/1999²²¹ e artigo 11 da Lei n.^o 9.882/1999²²², o que se aplica, inclusive, às decisões proferidas pelo tribunal em medidas cautelares, consoante artigo 11, § 1.^o, da Lei n.^o 9.869/1999²²³.

Eduardo Talamini explica que se trata de aplicação do princípio da proporcionalidade, em razão da necessidade de ponderação entre as garantias da rigidez e da superioridade hierárquica da Constituição Federal, somada aos valores violados pela norma inconstitucional, e outros valores cuja importância decorre do tempo em que a norma prevaleceu em vigor e produzindo efeitos, tais como segurança jurídica, boa-fé, vedação ao enriquecimento sem causa, entre outros.²²⁴

O autor afirma que a lei inconstitucional existe, mas padece de invalidade desde o início, em razão do vício de inconstitucionalidade. Assim, não se fala em

"anulabilidade", mas em "nulidade". Vislumbrando essa nulidade por meio do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declara nula a lei desde o princípio e pondera sobre a manutenção de seus efeitos. Logo, essa lei existente, mas nula, produziu efeitos, que serão mantidos até determinado momento. E a Corte pode exercer essa modulação de efeitos de diversas formas:

220 TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira. Tese de livre-docência – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2008. p.198.

221 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

222 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

223 § 1.^o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

224 TALAMINI, op. cit., p.199-200.

O Supremo pode exercer de várias maneiras a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade: (a) fixando marcos temporais: (a.1) pretéritos mas posteriores ao início da inconstitucionalidade; (a.2) coincidentes com o trânsito em julgado; ou, ainda, (a.3) posteriores ao trânsito em julgado;

(b) excluindo dos efeitos da decisão certas situações específicas ("...restringir os efeitos..." da decisão, diz o art. 27 da Lei 9.868/1999); ou, por fim, (c) apenas ressalvando determinadas diretrizes que precisarão depois ser consideradas em concreto.²²⁵

A modulação dos efeitos decorre do próprio controle de constitucionalidade (a competência para a modulação advém da competência para o controle) e pode ser exercida por qualquer juiz durante essa atividade, inclusive no julgamento de recursos repetitivos. Nesse cenário, uma questão de alta relevância é definir como funciona essa modulação de efeitos quanto à repercussão do controle direto de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal sobre os controles concreto ou incidental.

De acordo com Eduardo Talamini, vislumbram-se três possíveis hipóteses e soluções: (i) o Supremo Tribunal Federal não cogitou da modulação na decisão em controle direto: pode-se realizar a modulação dos efeitos em face do controle no caso concreto, observando as excepcionais razões que a justifiquem, pois a questão não foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) o Supremo Tribunal Federal rejeitou ou estabeleceu a modulação "em termos mais tímidos" do que foi feito no caso concreto, considerando fatores diversos daqueles analisados no caso concreto:

possibilita-se a modulação, utilizando-se da "reserva de ponderação no caso concreto"; (iii) o Supremo Tribunal Federal rejeitou ou estabeleceu a modulação "em termos mais tímidos do que foi feito no caso concreto, tomando em conta, de modo específico e direto", exatamente os mesmos fatores apresentados no caso concreto:

se o Supremo Tribunal Federal efetivamente examinou a questão da modulação e rejeitou essa possibilidade ou a fixou em termos mais restritos, analisando os mesmos fatores, fica obstada a modulação em face do caso concreto.²²⁶

Segundo Pedro Lenza, "muitas vezes, o Supremo Tribunal Federal pode declarar que a mácula de inconstitucionalidade reside em uma determinada aplicação da lei, ou em um determinado sentido interpretativo. Neste último caso, o Supremo Tribunal

225 TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira. Tese de livre-docência – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2008. p.204.

226 Ibid., p.213.

Federal indica qual seia a interpretação conforme, pela qual não se configura incostitucionalidade". O autor registra, ainda, que a interpretação conforme não cabe quando o sentido da norma é unívoco, mas apenas "quando existir um espaço para a decisão do Judiciário, deixado pelo Legislativo". Isto porque o controle de constitucionalidade deve atuar sempre de maneira negativa, sendo vedado ao Supremo Tribunal Federal, portanto, "instituir norma jurídica diversa da produzida pelo Legislativo".²²⁷

O ordenamento jurídico brasileiro traz a reclamação como instrumento para garantir a autoridade das decisões e a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme artigo 102, I, "l", da Constituição Federal²²⁸, e determinar a observância das súmulas vinculantes, de acordo com o artigo 103-A, § 3.^o, da Constituição Federal.²²⁹

Nesse sistema, atribui-se um papel muito importante aos juízes, que realizam o controle difuso de constitucionalidade toda vez que conferem aplicabilidade a determinada norma – afinal, quando a aplicam, presume-se que, em um controle prévio, tenham decidido pela constitucionalidade da lei.

Como fica evidente, também é de extrema relevância o papel do Supremo Tribunal Federal, que além de apresentar competência de corte recursal, também é responsável por dar a última palavra – dentro do Judiciário – acerca da interpretação das normas constitucionais e de julgar as demandas, em competência originária, de controle direto de constitucionalidade.

Vê-se que, no Brasil, coexistem as modalidades de controle concreto e abstrato de constitucionalidade, o que, em tese, poderia gerar um impasse:

Por um lado, a pluralidade de órgãos habilitados a se pronunciar sobre as questões constitucionais justifica a existência de mecanismos destinados a uniformizar o entendimento a respeito da Constituição.464 Nesse contexto, explicam-se decisões da Corte Suprema com força vinculante, em questões constitucionais.

Mas, por outro lado, se existe o sistema misto de controle, é porque se pretende conferir ao controle concreto, incidental e difuso uma dimensão própria, uma função própria. Ele não pode ser interpretado como uma "espécie

227 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.341.

228 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

229 § 3.^o Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

em extinção" nem como mero mecanismo pontual e subsidiário. O dever do intérprete constitucional é conferir a cada norma constitucional – especialmente aquelas que consagram direitos e garantias fundamentais, como é o caso – o máximo de operacionalidade, funcionalidade, efetividade. Se a Constituição consagra, ao lado do controle direto e concentrado, o controle incidental e difuso, impõe-se conferir a esse um papel relevante na proteção dos valores constitucionais.²³⁰

Todavia, em verdade, esse impasse inexiste. Como explica Eduardo Talamini, existem alguns fatores que possibilitam a convivência harmônica entre esses dois modelos: (i) a aplicação do princípio da proporcionalidade, que possibilita a ponderação entre os valores e princípios constitucionais em colisão no caso concreto.²³¹ Nesse sentido, uma norma declarada inconstitucional ou constitucional pelo Supremo Tribunal Federal pode, diante de específico caso concreto a ser analisado pelo juiz de primeira instância, receber tratamento diferenciado ou preservar seus efeitos;²³² (ii) a exigência de repercussão geral; (iii) o cuidado na aplicação de súmulas vinculantes e a rejeição das súmulas impeditivas de recursos, a fim de possibilitar que recursos que tragam novos fatores a ser considerados sejam efetivamente julgados pelo Supremo Tribunal Federal, possibilitando a revisão/mudança de entendimentos; (iv) a adequada seleção de questões sumuláveis; e) a aplicação da técnica da distinção; entre outros.²³³

Para garantir que a competência recursal do Supremo Tribunal Federal limite-se aos casos que envolvam questões constitucionais de maior importância, que afetem toda a sociedade, evitando-se que atue como um simples tribunal de revisão,

230 TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira. Tese de livre-docência – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2008. p.249.

231 "A conflituosidade existe não porque não haja um valor último, mas porque esse valor último é intrinsecamente conflituoso." (Ibid., p.251).

232 "A contraface do que se vem de dizer é a possibilidade de, a despeito de não se detectar uma inconstitucionalidade em sede de controle direto, ela ser identificada no caso concreto, tendo em vista o conflito de valores envolvidos.

Reitere-se que o fundamento para tais constatações é sempre um mesmo e único: é impossível assegurar de antemão que todo o balanceamento entre princípios conflitantes possa ser feito em via geral e abstrata. A lei não é apta a tanto. O controle direto de constitucionalidade, com caráter geral e abstrato, igualmente não o é." (Ibid., p.254). Eduardo Talamini reitera que "não se está a falar aqui – fique bem claro – de divergência de entendimentos entre o julgador do caso concreto e o julgador da ação direta: está se ressaltando, mesmo, a possibilidade de a ilegitimidade constitucional da norma apenas ocorrer em dadas situações concretas" (Ibid., p.256).

233 Ibid., p.249-263.

instituiu-se a exigência de repercussão geral²³⁴ nas matérias objeto dos recursos extraordinários, conforme o artigo 102, § 3.^o, da Constituição Federal²³⁵ e o artigo 543-A²³⁶ do Código de Processo Civil.

Nesse panorama, o Superior Tribunal de Justiça detém papel semelhante ao do Supremo Tribunal Federal, por ser a corte responsável por dar a última palavra, dentro do Judiciário, sobre a interpretação da legislação federal infraconstitucional, cumulando essa competência com várias outras. E não há nisso nada de incompatível com o controle difuso de constitucionalidade, pelo contrário, possibilita-se o estabelecimento de um sistema de precedentes, resguardando a competência e o dever dos juízes de primeira instância de realizar distinções e ponderações em face do caso concreto sob exame.

É preciso destacar aqui o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni, de que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça desempenham legítima e relevante função de cortes de precedentes vinculantes, na medida em que possuem, respectivamente, o dever constitucional de dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição Federal e das leis federais.²³⁷ Assim, a eficácia vinculante

234 Segundo Eduardo Talamini, a repercussão geral apresenta a seguinte definição e função: "Com o instituto da repercussão geral, a atividade do STF no controle incidental de constitucionalidade em sede de recurso extraordinário deve cingir-se a questões revestidas de significativo valor institucional.

Instaura-se uma atuação seletiva. Pretende-se que a restrição quantitativa confira ao Supremo Tribunal um incremento qualitativo na sua atuação. Em tese, a filtragem propiciará mais tempo e recursos humanos e materiais para a Corte dedicar não só aos recursos extraordinários que versem sobre as questões tidas por relevantes, como também para os demais processos que permanecem em sua esfera de competência. Vale dizer, visa-se a uma qualificação de atividade que vai além do âmbito do recurso extraordinário". (TALAMINI, Eduardo. Novos aspectos da jurisdição constitucional brasileira. Tese de livre-docência – Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2008. p.25).

235 Artigo 102, § 3.^o No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

236 Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

237 Conforme MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.461-464 e Id. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da corte suprema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Ainda: "É completamente absurdo imaginar que, tendo o Superior Tribunal de Justiça o dever de uniformizar a interpretação da lei federal, possam os Tribunais de Justiça e Regionais Federais aplicá-la de modo diferente. Tal possibilidade constituiria agressão à coerência do direito e à segurança jurídica, impossibilitando a previsibilidade e a racionalização do acesso à justiça. Haveria, de forma mais visível, negação da própria razão de ser do Superior Tribunal de Justiça. [...] Ora, se o pressuposto da divergência de interpretação é requisito de admissibilidade do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, o

237 Conforme MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.461-464 e Id. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da corte suprema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Ainda: "É completamente absurdo imaginar que, tendo o Superior Tribunal de Justiça o dever de uniformizar a interpretação da lei federal, possam os Tribunais de Justiça e Regionais Federais aplicá-la de modo diferente. Tal possibilidade constituiria agressão à coerência do direito e à segurança jurídica, impossibilitando a previsibilidade e a racionalização do acesso à justiça. Haveria, de forma mais visível, negação da própria razão de ser do Superior Tribunal de Justiça. [...] Ora, se o pressuposto da divergência de interpretação é requisito de admissibilidade do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, o