CAPÍTULO III – A PRÁTICA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
3.2 O controle de convencionalidade no âmbito de cada Poder da RFB
3.2.3 O controle executivo de convencionalidade
No que tange ao controle de convencionalidade praticado pelo Poder Executivo, preliminarmente chama a atenção a possibilidade da aplicação do instrumento ser visualizada também no exercício das funções atípicas deste Poder.
É o que Sarlet (2015, p. 04) assevera quando salienta a necessidade do controle de convencionalidade não ser visto como tarefa exclusiva do Poder Judiciário, conforme segue: “o Chefe do Executivo poderia vetar lei aprovada pelo Legislativo quando detectar violação de tratado internacional, ainda que não se cuide aqui de veto justificado pela eventual inconstitucionalidade da lei [...]”. O veto presidencial ocorreria, nesse sentido, pela violação à figura do “bloco de convencionalidade”.
Consoante estudo realizado por Menezes (2009), essa situação equivaleria à prática de uma espécie de controle prévio de convencionalidade. O autor aponta que o executivo também controla a convencionalidade por meio da abstenção da aplicação de uma lei inconvencional e, ademais, quando propõe iniciativa legal ao Congresso ou edita medida provisória visando a concretização de direitos previstos nos paradigmas de controle.
A desatenção ao imperativo de sancionar apenas leis (ou mesmo editar medidas provisórias) compatíveis com as normas internacionais de direitos humanos (quando mais protetivas do que as previstas na Constituição, conforme visto) implica no surgimento de uma espécie legal fadada à ineficácia, pois apesar de surgir no mundo jurídico, não possuirá validade e, consequentemente, condição necessária para produzir efeitos.
Ressalva-se aqui a dificuldade com a qual se depara em busca de exemplos dignos de menção da atividade executiva englobando o controle de convencionalidade. Na verdade, relevo maior ganham os casos nos quais é possível constatar exatamente o contrário, ou seja, a falta de aplicação do controle, a exemplo da denúncia realizada pelo Brasil da Convenção n.º 158 da Organização Internacional do Trabalho.
Trata-se de Convenção que diz respeito ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador, ratificada pelo Brasil aos 5 de janeiro de 1995.140 Em 1996, todavia, por meio do Decreto Executivo n.º 2.100, o Poder Executivo declarou que aludida Convenção deixaria de vigorar em relação ao País. A medida tomada pelo Presidente da República foi questionada relativamente à sua validade formal por meio da ADI n.º 1.625, proposta em 1997 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), mas os debates acerca da matéria propriamente dita ganharam fôlego após a edição da Lei n.º 13.467, de 2017 (“Lei da Reforma Trabalhista”), tendo em vista a inserção dos artigos 477–A e 484–
A, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que expressamente permitem a despedida imotivada e a celebração de acordo privado de rescisão entre empregado e empregador, respectivamente.
Isso porque referidos dispositivos seriam desprovidos de convencionalidade se analisados à luz da Convenção denunciada e, portanto, inválidos. Quanto ao emprego do controle de convencionalidade nessa situação, Gomes e Zanchi (2018, p. 246) asseveram que
O controle de convencionalidade da despedida imotivada do art. 477-A da CLT, bem como do acordo de rescisão do art. 484-A, para com a Convenção nº 158 da OIT, significa a inconvencionalidade dos dispositivos inseridos na CLT pela reforma trabalhista diante dos arts. 4º, 5º, 13, 14 da Convenção nº 158, em razão de este documento internacional dos direitos humanos exigir uma justificativa para a legitimidade do ato de despedida, bem como a participação de negociação coletiva nas dispensas coletivas; além da inconstitucionalidade com o art. 7º, I da CF. A inconvencionalidade dos arts.
477-A e 484-A da CLT torna-os inválidos no ordenamento jurídico brasileiro; logo, sem eficácia, ainda que vigentes. De modo geral, a
Convenção nº 158 representa a efetividade de um aspecto do direito fundamental ao trabalho – a proteção contra a despedida – no Brasil, em face da interpretação atual do art. 7º, I da CF e da ausência de lei complementar sobre o tema, uma vez que a atual interpretação patrimonialista do direito à proteção contra despedida do art. 7º, I da CF, pela doutrina e jurisprudência pátrias, inverte a previsão da tutela ao trabalhador em uma liberdade irrestrita de despedida do empregador apenas mediante uma indenização tarifada, a qual prescinde de uma fundamentação com causa justificada (grifo nosso).
O fato é que além do chefe do executivo ter praticado conduta em sentido totalmente contrário ao controle de convencionalidade e aos propósitos aos quais se destina,141 ele
140 A aprovação da Convenção n.º 158 da OIT se deu por meio do Decreto Legislativo n.º 68, de 1992,
e a promulgação, por sua vez, pelo Decreto Executivo n.º 1.855 de 1996.
141 E isso sem mencionar o desrespeito aos aspectos formais que envolveriam a denúncia do tratado em
impediu que referida Convenção servisse de parâmetro para a aplicação do controle de convencionalidade nos moldes acima propostos.142
A despeito desse episódio, no qual se sobressai a inaplicação do mecanismo de controle, não há como negar que a ratificação de tratados internacionais em matéria de direitos humanos já traduz, de alguma sorte, a caminhada do Poder Executivo na direção desejada.
Outrossim, é válido mencionar as atividades de cunho administrativo que se dão como resultado da prática do controle externo de convencionalidade, isto é, em cumprimento das determinações advindas da Corte IDH, ou mesmo de recomendações ao Estado feitas pela Comissão Interamericana.
Como observado por Vieira et al. (2013), no Brasil ainda não há regulamentação interna no que tange à implementação dos pronunciamentos oriundos do Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos. Não obstante, o III Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), instituído em 2009 e com alterações datadas de 2010, ofereceu sinais de algum esforço nesse sentido.
Assim se afirma em razão de um objetivo estratégico específico constante de uma das diretrizes do primeiro eixo orientador do referido Programa, qual seja “Monitoramento dos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro em matéria de Direitos Humanos” (BRASIL, 2010, p. 30). As ações programáticas previstas para a efetivação desse objetivo comportam competências do Ministério das Relações Exteriores, da Secretaria de Direitos Humanos e da Advocacia-Geral da União, destacando-se, em última análise, ações desempenhadas pelo Poder Executivo.
Desde a instituição do III PNDH já foram percebidas diversas mudanças na interação de tais órgãos. Verifica-se que a cooperação entre eles estabelecida e, de um modo geral, a execução de suas atividades voltadas à implementação do produto do SIPDH sofrem influência direta de fatores como:
(i) a existência de uma agenda política prévia em âmbito local ou nacional em relação ao tema da violação; (ii) decisões com fundamentação de qualidade e generalidade suficiente para permitir a sua apropriação por atores, estatais ou da sociedade civil organizada, engajados em temas afetos à violação; e (iii) uma boa relação entre União e Estados, naqueles casos em
142 A possibilidade da aplicação do controle de convencionalidade na reforma trabalhista com base nos
aspectos de sua aprovação e na matéria que veicula é objeto da análise realizada por Molina e Mazzuoli (2017).
que a implementação não depende de medidas unicamente federais (VIEIRA et al., 2013, p. 53).
Com isso, utilizando-se das competências desses órgãos o Poder Público deixa de lado o caráter absoluto da soberania do País e tende a implementar o resultado da aplicação externa do controle de convencionalidade, coadunando-se às finalidades do Sistema Internacional de Proteção de Direitos ao qual se submeteu.
Acredita-se que a atuação do Executivo em sede de controle de convencionalidade também pode englobar, por exemplo, as atividades realizadas por outros órgãos com atribuições administrativas, como é o caso do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que recentemente143 celebrou acordo de cooperação com a Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos (SG/OEA) visando promover o uso e a aplicação do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, inclusive.
Assim, retratadas as nuances da aplicação do instrumento de controle no âmbito do Poder Executivo. Na sequência, desvela-se um balanço conjunto dos quatro pontos trabalhados no capítulo.