O Controle Judicial da Constitucionalidade

A constituição canadense, assim como a norte-americana, não confere explicitamente ao Poder Judiciário o papel de invalidar leis contrárias à sua prescrição. Este papel, no entanto foi assumido naturalmente, como decorrente da "natureza das coisas”. No caso dos Estados Unidos está marcado pela decisão da Suprema Corte no caso Madison X Marbury em 1803; no Canadá, pelo caso Valin C. Langlois, em 1880 (BRUN; TREMBLAY, 1997, p. 205).

A Lei Constitucional de 1867 não possuía em seu texto uma Carta de direitos, de forma que as questões constitucionais no período de sua vigência restringiam-se aos problemas de repartição de competências existente entre o governo federal e as províncias. Com a entrada em vigor da Lei Constitucional de 1982, esta realidade mudou. A nova constituição canadense inclui em seu texto a “Carta Canadense de Direitos e Liberdades”, ampliando o elenco de direitos elevados à categoria de constitucionais. Este é o entendimento exarado pelo professor Robert GALL, para quem

In Canada, to date, we have only been concerned, by anda large, with jurisdictional questions, namely, who has jurisdiction to pass what laws. However, we are now also concerned with the issue of whether those laws, in terms of their content or substance, conform to the Charter of Rights and Freedoms, which now forms an integral part of the Constitution. Thus, our orientation has changed from one of jurisdicition to one of jurisdiction and content118 (GALL, 1995, p. 95).

Tais direitos passaram a ser protegidos por um controle de constitucionalidade explícito, previsto no artigo 52, o qual precisa que a Constituição

118 No Canadá, até agora, nos temos estado preocupados, de uma maneira geral, com questões jurisdicionais, isto é, quem tem competência para passar que leis. Contudo,

nós a partir de agora estaremos preocupados com a questão de saber se aquelas leis, em termos de conteúdo ou substância, estão conformes a Carta de Direitos e Liberdade, a qual integra agora a Constituição. Então, nossa orientação mudou da jurisdição para a jurisdição e conteúdo.

"rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de dro/ï"119.

Apesar destas alterações, a Corte Suprema canadense já afirmou: "o que mudou foi o alcance das decisões constitucionais, e não sua natureza, que permanece a mesma .

De fato, o fundamento da autoridade judiciária não mudou: é dever do Poder Judiciário interpretar e aplicar as leis do Canadá e de cada uma das províncias, e é então dever do Poder Judiciário, assegurar que a lei constitucional seja cumprida.

O Controle de Constitucionalidade no Canadá é difuso, não estando, portanto, concentrado em uma corte constitucional. Ele pode ser exercido a partir da primeira instância, por toda corte superior provincial no Canadá, e, em alguns casos, até mesmo a Corte federal, as cortes inferiores e os tribunais administrativos podem interpretar e aplicar a Constituição (BRUN; TREMBLAY, 1997, p. 206). Deve-se observar também que a Suprema Corte não é exclusivamente uma corte constitucional. Além disso, devido à natureza da federação canadense e em respeito à autonomia legislativa das províncias, são as cortes superiores de cada província que em princípio exercem o controle de constitucionalidade de todas as normas. Acima de suas decisões está o posicionamento da Suprema Corte do Canadá que só se manifesta sobre questões relativas ao controle de constitucionalidade ante a existência de certos critérios que serão vistos em seguida.

Normalmente haverá um controle incidental, mas o governo pode também acionar diretamente a Corte de Apelação ou a Corte Suprema para apreciar a

119 Em inglês estre trecho da lei foi traduzido pela expressão "(...) and any law that is inconsistent with provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect". Esta expressão é mais exata que o conceito não muito jurídico da lei em francês, porque não deixa dúvidas de que a norma inconstitucional, quando assim declarada, não tem força nem efeito.

120 (Afirmação constante do Renvoi seu la Motor Vehicle Act de la Colombie- Britannique, 1985. 2 R.C.S, p. 486, 496, citado por BRUN, P., 206).

constitucionalidade de uma norma através de um Renvoi121.

Todas as normas, e inclusive os atos administrativos e as decisões dos tribunais administrativos, são submetidas ao controle de constitucionalidade. Não obstante, afirmam os professores BRUN e TREMBLAY (1997) que as leis votadas pelo Parlamento são, no entanto, as espécies normativas que o Poder Judiciário têm mais receio de declarar contrárias à Constituição122. Isto se dá porque as leis expressam, ainda que em tese, a vontade coletiva, expressa pela legislatura representativa. Em última instância, dizer da inconstitucionalidade de uma lei, votada pelo Parlamento, é dizer da vontade inconstitucional do povo. E quem afirma tal coisa são justamente membros de um poder de estado que não estão submetidos ao crivo do voto popular, e que, portanto, teriam em relação ao parlamentares eleitos, um déficit de legitimidade.

Existem diversos mecanismos adotados expressa e implicitamente pelas cortes que visam, de um lado, assegurar um necessário equilíbrio entre os poderes de estado e, por outro lado, garantir a independência necessária ao Poder Judiciário quando da apreciação de disposições normativas que lhes são submetidas.

Assim é que os tribunais repetem freqüentemente que. seu papel constitucional não equivale a pronunciar-se sobre a “sabedoria” ou “conveniência” das leis postas em vigor, de forma que sua análise restringe-se à sua constitucionalidade e à constitucionalidade de seus efeitos. Mesmo assim, BRUN e TREMBLAY (1997, p. 208) afirmam que "la plupart des juristes reconnaissent depuis longtemps que la jurisprudence constitutionnelle au Canada est éminemment

121 A tradução poderá ser devolução ou mesmo apresentação em juízo. Significa um mecanismo através do qual o governo federal ou das províncias pode solicitar que uma determinada questão seja apreciada diretamente pela Suprema Corte do Canadá. Não pode ser comparado à avocatória que constava da PEC 96-B porque neste caso há a própria Corte que avoca para si o direito de julgar determinada questão, enquanto no Canadá esta é uma atitude dos governos.

politique"123. Isto porque a generalidade dos termos utilizados, a dificuldade de modificá-los e a diversidade das escolhas permitidas pelos técnicos de interpretação acontecem de forma que os julgamentos de oportunidade e de valores entrem na dialética judiciária.

Em conformidade com este entendimento, vige a chamada doutrina de la

justiciabilité, que aparece mais diretamente ligada à questão da divisão de papéis

entre o Poder Judiciário, de um lado, e os Poderes Legislativo e Executivo de outro. Esta doutrina afirma que o Poder Judiciário, ao ser acionado para dizer sobre a constitucionalidade de uma norma, deve decidir antes de tudo, se as questões que lhe são estão sendo submetidas envolvem apenas considerações morais e políticas, situação em que os tribunais têm o poder discricionário de recusar-se a pronunciar­ se sobre o caso, determinando a outras instâncias decisionais tal tarefa. Esta doutrina, no entanto não pode ser invocada quando o caso ou a inconstitucionalidade de lei coloca em questão dispositivos da Carta Canadense de Direitos (BRUN; TREMBLAY, 1997, p. 205-214).

Outro mecanismo importante é o da retenue judiciaire.124 Parte-se da constatação de que, apesar do controle judiciário, normas inconstitucionais podem permanecer um certo tempo, vigentes no ordenamento, sem que as cortes declarem sua inconstitucionalidade. Isto ocorre por diversos fatores, entre os quais interessa ressaltar o seguinte: os tribunais não agem por impulso próprio, de forma que cabe às partes em litígio alegar determinada inconstitucionalidade de uma norma; além disso, tribunais recusam-se também a pronunciar-se sobre questões teóricas.125 E, finalmente, em um renvoi podem abster-se de apreciar determinada disposição que

123 A maior parte dos juristas reconhece há muito tempo que a jurisprudência constitucional no Canadá é eminentemente política.

124 Em uma tradução literal, "moderação judiciária".

125 O equivalente no Brasil à recusa do Poder Judiciário em apreciar normas "em tese".

o Governo lhes leva à apreciação, quando entenderem que a questão posta é hipotética ou muito abstrata.

Outra característica desta "moderação" é o fato de que os tribunais não se pronunciam sobre questões constitucionais validamente levantadas se o litígio puder ser resolvido sobre uma outra base; da mesma forma, ao pronunciar-se sobre a constitucionalidade de uma norma, eles o farão apenas na medida necessária para solucionar o conflito ou para responder à questão em foco.

Deve-se observar ainda que a sanção de inconstitucionalidade imposta a um ato normativo, embora determine que o mesmo não possui força nem efeito (como explicita a lei em língua inglesa), admite uma certa relativização, como o retardamento do efeito da invalidade, a fim de evitar uma lacuna jurídica126, a restrição da declaração de invalidade a determinadas pessoas ou a certas circunstâncias, entre outros.

Em todos estes casos, como afirmam os professores BRUN e TREMBLAY (1997), os tribunais agem de uma forma essencialmente negativa, no sentido de que seu papel é de anular ou impedir os efeitos das prescrições que são declaradas inconstitucionais. De fato, os tribunais não podem, em princípio, substituir à penalidade de "invalidação" um tipo de sanção em que ele próprio determinaria em que condições a lei deve operar. Este é um papel do Poder Legislativo, e os tribunais não devem assumi-lo.

Além destes mecanismos supra referidos, através dos quais o Poder Judiciário procura garantir a aplicação da Constituição sem, no entanto, interferir desnecessária ou desmesuradamente nas atividades dos poderes executivo e Legislativo, há também diversas regras de interpretação da Constituição que sugerem

126 Esta foi a técnica utilizada pela Suprema Corte do Canadá quando decidiu, em um Renvoi que a leis unilíngües da província de Manitoba adotadas após 1890 eram

inválidas. Apesar da declaração de invalidade, aquela Corte determinou que, para evitar um vazio jurídico, as leis seriam reputadas temporariamente válidas durante o prazo necessário para que as leis fossem produzidas nas duas línguas.

esta mesma preocupação. Tais regras buscam uma decisão que leve em conta a intenção originária do legislador127, a interpretação conciliatória128, a interpretação conforme, a interpretação que leva em conta o preâmbulo129, etc. e buscam, todas elas, encontrar soluções que possibilitem, por um lado, o exercício pleno e independente do Poder Judiciário, na sua função de guardião da Constituição; e por outro lado, o resguardo da atividade do legislador em votar e editar as regras de formação da sociedade em nome da qual foram eleitos representantes.

127 Esta "fonte" tem uma importância muito grande no Canadá, em razão do processo de formação de seu sistema jurídico. Os trabalhos preparatórios para a edição do "Estatuto de Westminster" e as discussões em tomo da Constituição de 1982, por exemplo, constituem-se em fontes importantes para a descoberta da "vontade originária" do legislador. Papel semelhante a este, no Brasil, pode ser cumprido pelo estudo dos debates entre o então "centrão" e a "oposição" nas subcomissões que discutiam as diferentes matérias constitucionais, bem como a análise dos anteprojetos que originaram a Constituição de 1988; além dos raros debates sérios em torno dos projetos de lei que tramitam na Câmara Federal e nas Assembléias do Estados.

128 Esta leva em conta o sistema constitucional e a Constituição como um conjunto de regras que formam um sistema. Desta forma, a interpretação que será dada pela Suprema Corte, entre duas ou mais opções, deverá ser aquela que permita que o conjunto de normas funciona de uma forma melhor, concomitantemente (BRUN, 1997, p. 230).