O CONVENCIONALISMO INTERNACIONAL COMO REFERENCIAL

INDECLINÁVEL COM VISTAS À PREVENÇÃO E CONTROLE DAS PRÁTICAS CORRUPTIVAS

Apesar de o fenômeno da corrupção revelar-se histórico, perpassando o pensamento filosófico, político e jurídico em todos os estágios da humanidade, até não muito tempo tratava-se de um problema limitado às vicissitudes de cada região, país ou mesmo cultura.

Antes da queda do Muro de Berlim (09.11.1989), imperava a Guerra Fria entre as nações, verificando-se uma polarização acentuada que tornava inimaginável o rompimento de fronteiras para o trato de questões em nível mundial, ou mesmo transnacional. Com o desaparecimento da cisão territorial e política alemã, eclodiram diversas consequências nas relações internacionais, gerando movimentos que levaram àquilo que hoje está consagrado por globalização. Abriram-se as economias, os mercados, as relações comerciais e políticas, ocorrendo uma maior e mais acentuada integração mundial. Aceleraram-se as tecnologias, as comunicações e os movimentos de eliminação de fronteiras, fomentando uma ordem global até então inimaginável.

Diante deste novo panorama mundial, inevitável também o surgimento de uma visão diferente, agora transnacional, mais intensa, que viesse a enfrentar questões que, se anteriormente eram locais, passaram a afetar a economia e as relações sociais e políticas mundiais. Neste contexto, inserem-se também novas preocupações que afloram em nível mundial, como o terrorismo, movimentos separatistas, temas ambientais em escala universal, falta de alimentos, movimentos migratórios e de exílio decorrentes de conflitos territoriais, religiosos e sectários, etc. Dentre elas, com inegável destaque transnacional, a preocupação com o fenômeno da corrupção.

Ocorre, entretanto, que até chegarmos à atual configuração político-jurídica em torno das medidas de prevenção e controle da corrupção, é marcante constatar que houve uma longa caminhada, percorrida paulatinamente. O combate à corrupção em níveis globais deve ser

observado a partir de determinadas premissas históricas, até chegarmos à atual agenda nacional e internacional sobre o tema.

Nessa senda, a despeito de outras perspectivas possíveis, localiza-se na criminologia uma das primeiras preocupações científicas sobre o tema da corrupção oriunda das relações privadas ou estatais, entre pessoas físicas ou jurídicas. Enfatiza-se, no entanto, que este é tão somente um dos marcos referenciais que permite a análise do problema.

O primeiro marco científico a estabelecer algum ponto de contato com a corrupção encontra-se na criminologia que, segundo Lola Aniyar de Castro, teve no discurso pronunciado por Sutherland (1987) perante a Sociedade Americana de Criminologia, em 1949, a definição do conceito de crime do colarinho branco (white Collor Crime)⁶³, que foi mais tarde desenvolvido pelo autor em razão de uma série de violações da Lei Antitruste, nos Estados Unidos, por diversas corporações minerais e comerciais privadas, além de corporações de serviço público de energia e luz elétrica daquele país. Estas práticas foram observadas por Sutherland (1987) porquanto tinham como característica marcante serem danosas aos interesses da comunidade e praticadas por camadas sociais privilegiadas, notadamente oriundas do ramo empresarial (CASTRO, 1983). No dizer de Lola Aniyar de Castro, o crime do colarinho branco não pode ser explicado por pobreza, por má habitação, por carência de recreação, pela falta de educação ou pouca inteligência, nem por instabilidade emocional, todos estes, elementos utilizados em Criminologia para explicar o delito convencional. Ademais, há dificuldades em sancioná-los e descobri-los, em razão do poderio econômico dos que o cometem. O estudo destas infrações revela sua extrema danosidade social e econômica, que ultrapassa em muito os danos ocasionados pelos ilícitos convencionais. Também os efeitos sobre a opinião pública e a imagem dos criminosos do colarinho branco não são sensíveis, pois as pessoas comuns não captam a essência danosa de atos cometidos em um nível tão elevado, entre pessoas de uma categoria tão alta, nem se dão conta até que ponto o dano econômico afeta-os de forma direta (CASTRO, 1983).

63 Sobre a origem do conceito de colarinho branco, TORON, A. Z. Crimes de colarinho branco. Os novos perseguidos? Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 7, n. 28, p. 75, out./dez, 1999.

Esclarece que “antes da contribuição de Sutherland, a sociologia já utilizava a expressão white collar

(colarinho branco) para designar os trabalhadores não braçais em contraste com as vestimentas blue collar, os macacões, dos obreiros. Ressalta que Sutherland, ao fixar o conceito de crimes do colarinho branco como aqueles cometidos por pessoas de elevada condição socioeconômica, o fez, como expressamente advertiu, por comodidade. Pois, o conceito não pretendia ser definitivo, mas visava a apenas chamar a atenção sobre os delitos que normalmente não adentravam o âmbito da criminologia”. Odone Sanguiné assevera que a literatura sociológica empregou a expressão “colarinho branco (Wright Mills)” pela primeira vez para descrever a classe média norte-americana, apresentada como formadora da “elite do poder”. SANGUINÉ, O. Função simbólica da pena. Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, v. 4, n. 2, p. 18, 1991.

Mais recentemente, passou-se a tratar a delinquência denominada do colarinho branco por macro criminalidade, expressão que adquiriu relevância em vários textos marcantes do século passado. Luiz Flávio Gomes (1995), após asseverar que entende por macro delinquência econômica a que envolve delitos econômicos, financeiros, tributários, ecológicos, fraudulentos, etc., que causam graves danos sociais, a vítimas difusas, referindo-se a García-Pablos de Molina e Bajo Fenández, aprereferindo-senta as principais causas de sua impunidade:

1) a complexidade do mundo organizacional e operacional de hoje, que está internacionalizado, e que confere, prima facie, uma aparência de licitude dos fatos;

2) o deliberado anonimato e distanciamento entre o autor e a vítima, o que se consegue facilmente por meio de uma pessoa jurídica; 3) a reação social débil, é dizer, tais delitos não são ostensivos, como os clássicos (roubo, estupro, homicídio etc) e, assim, a escassa crime appeal ou visibilidade, bem como a pouca carga de efetividade dificultam sua persecução; 4) a imagem extremamente favorável do autor, que geralmente tem prestígio, honorabilidade e influências e, ademais, tem a vantagem de que sua imagem está longe daquela lombrosiana, que é a que o público reconhece facilmente; 5) a organização para cometer a infração não é ostensiva, visível, pelo contrário, geralmente o principal beneficiado não toma parte formalmente da decisão criminosa, que é tomada por outras pessoas de hierarquia inferior na empresa; 6) a particular psicologia da vítima destes graves delitos, geralmente indefesa, temerosa do poder da corporação e totalmente incrédula a respeito da eficácia da Administração da Justiça etc [...]. (GOMES, 1995, p. 166)

Ademais, Gomes (1995) assevera que, para essa camada de criminosos de alto status, existem técnicas de neutralização e justificação, compostas por estratégias praticadas por forjadores da opinião pública, destinadas a ocultar, dissimular ou justificar certos comportamentos delitivos de forma sutil e sofisticada, normalmente exercidas por meio da manipulação da imagem ou da linguagem, por intermédio dos poderosos meios de comunicação de massas. Com a finalidade de obter-se a complacência popular, apelam-se:

[...] aos baixos níveis éticos imperantes no mundo dos negócios (moral de fronteira), aos antecedentes biográficos do autor, à mera irregularidade formal. – não criminal da conduta (mala quia prohibita, non prohibita quia mala), às presumíveis 71requentement catastróficas para a economia (nacional, regional ou local) ou para a própria vítima, derivadas da denúncia e eventual castigo dos fatos (como perda de postos de trabalho, fechamento de empresas, etc.), ou à suposta necessidade de assumir riscos empresariais para criar riqueza, etc [...].(GOMES, 1995, p. 167)

Constitui-se, ainda, segundo Luiz Flávio Gomes, forma para assegurar a impunidade da macrocriminalidade o desvio da atenção da opinião pública para a delinquência tradicional, sobremaneira a violenta,

[...] que é a única, dizem, perigosa para a paz, segurança e prosperidade da nação.

Forja-se, assim, uma imagem, muitas vezes deformada e interessada, do delito e do 72requenteme, em cujo retrato robô não encaixa, obviamente, o 72requenteme de colarinho branco. Por fim, impende destacar a afirmação no sentido de que também contribui para a impunidade da macrodelinqüência o fato de os Códigos Penais, sobretudo os do século passado, estarem inspirados em uma ideologia de proteção dos interesses econômicos da classe dominante, não na proteção dos interesses sociais (ecologia por exemplo), que 72requentemente estão em conflito com os interesses do mundo empresarial. Isso explica, em parte, a carga punitiva que recai sobre as classes subalternas, assim como a ineficaz criminalização dos setores com interesses preponderantes, seja em nível de seleção primária (legislativa), seja na secundária (Tribunais, Juízes, Promotores, Polícia, etc) (GOMES, 1995, p. 167).

Gomes (1995), concluindo, reporta-se a Luigi Ferrajoli, para quem a ineficácia dos poderes públicos na luta contra os delitos de colarinho branco se deve a um fator mais profundo, a um forte entrelaçamento entre a política e a criminalidade. Existe uma corrupção sistemática, quase estrutural do sistema político, enfatiza. Ademais, alguns setores da delinquência estão muito protegidos e a criminalidade organizada é escassamente perseguida.

De outro lado, a Justiça é dura com os pequenos delinquentes porque é mais fácil para a Magistratura proceder contra eles que se situar contra os poderes fortes.

Já nessa fase histórica da abordagem do tema da identificada macrocriminalidade verificou-se preocupação no sentido de que o fenômeno é lesivo aos objetivos da República, aos valores inerentes ao Estado Democrático de Direito, na medida em que tolhe a possibilidade de implementação dos direitos dos cidadãos de verem uma sociedade mais justa, com a redução da pobreza, das desigualdades sociais, com saúde, educação e cultura, direito ao lazer, enfim, a uma vida digna. Neste momento, já são verificadas expressões como macro criminalidade e corrupção com maior ênfase.

Raul Cervini (1995) já preconizava ser considerável a confusão que tradicionalmente se verificava sobre alguns conceitos básicos empregados no campo da investigação da macro criminalidade, atribuindo esta mazela à falta de consideração dos pensadores quanto à sua real significação, sem valorar a danosidade social implicada em cada caso de impunidade latente ou manifesta. Destacava que apenas a partir dos anos 60 a política criminal, redescoberta na Europa, em razão da crise da dogmática e da urgente necessidade de encontrar soluções novas a problemas velhos e, sobremaneira, a problemas novos da sociedade contemporânea, viu-se estimulada a promover um grande movimento internacional de reformas legislativas. Graças a este impulso reformador pode-se delinear o sentido e o alcance das diferentes manifestações da criminalidade. Nesse contexto renovador, ainda situado quase exclusivamente na seara criminal individual, a existência da chamada cifra dourada da criminalidade denúncia disfunções do sistema jurídico. A principal delas diz respeito à criminalidade oculta de grande

nocividade social, à qual denomina de cifra dourada da criminalidade, vinculada ao exercício abusivo do poder político, à força econômica e inclui a especialização profissional, cuja manifestação mais relevante é o domínio funcional ou operativo dos meios tecnológicos. Por meio do jogo muitas vezes combinado destes atores de poder, afirma serem filtrados do sistema jurídico fatos gravemente prejudiciais para a comunidade nacional e internacional, que não são responsabilizados. Alega que compõe esta faixa de criminalidade dourada comportamentos vinculados ao exercício abusivo do poder político-econômico e ao terrorismo, basicamente consistentes em formas de corrupção e conchavos político-econômicos, a utilização abusiva de privilégios e imunidades, as práticas que afetam a privacidade das pessoas, os concertos empresariais destinados a lesar o erário e a sociedade, etc. Ademais, destacam-se a criminalidade ecológica, as formas de delinquência econômica nacional e internacional e novas formas de criminalidade realizadas por meio de instrumentos de alta tecnologia, através de sistemas computadorizados (CERVINI, 1995).

É nesse contexto histórico e dogmático que se insere o fenômeno das práticas corruptivas como fator de hodierna preocupação mundial. Se até meados do século passado eram muito tênues as atenções jurídicas e acadêmicas sobre o tema, que era traduzido pelas expressões como crimes do colarinho branco, cifra dourada da criminalidade ou macro criminalidade, passou-se a observar no plano dogmático e jurídico acentuada ênfase sob o prisma do combate à corrupção. Suas proporções e lesividade ao patrimônio público, à economia, política e reflexos sociais, bem como sua disseminação em todos os setores e níveis, a despeito da repercussão midiática, instaram movimentos legislativos nos quais os Estados e Organismos Internacionais⁶⁴ procuram dar resposta adequada ao problema. A despeito dos aspectos positivos desta progressiva amplitude da transparência material e formal (publicidade ampliada, mais leis, tratados, convenções, pactos, sentenças judiciais, pesquisas acadêmicas e procedimentos administrativos que se ocupam do tema) que surge em torno da corrupção, gerando até reflexos sobre a opinião pública de massa, resgatando a capacidade de indignação quanto ao problema, isto tampouco dá conta da complexidade deste fenômeno (LEAL, 2013).

Leal (2013, p. 14-15), sobre o tema, prossegue com absoluta propriedade:

64 Veja pesquisa da Transparência Internacional, reveladora sobre os alarmantes índices de práticas corruptivas em diversos países, incluindo alguns de destaque por seu desenvolvimento econômico e social.

TRANSPARENCY INTERNATIONAL. What is corruption? [S.l], 2018. Disponível em:

<https://www.transparency.org/what-is-corruption> Acesso em: 01 ago. 2018.

Por outro lado, o debate sobre corrupção tem se centrado nos seus aspectos econômicos e jurídicos no Ocidente, todavia o problema é quando estes âmbitos de enquadramento restringem outras abordagens que dizem com causas e consequências para além deles, deixando de se reconhecer que, em verdade, que a corruption destroys the fundamental values of human dignity and political equality, making it impossible to guarantee the rights to life, personal dignity and equality, and many other rights. É fácil entender que tais restrições de compreensão do fenômeno sob comento também são decorrência do foco e da intensidade das violações econômicas e jurídicas que a ele provoca, pois ocorre mesmo o que Klitgaard chama de capture of the state by elites and private interests. É possível diferenciar entre corrupção provocada para ganhos públicos e ganhos privados? Ou mesmo entre corrupção provocada pelo setor público e pelo setor privado? (LEAL, 2013)

Por isso, em especial a partir de movimentos internacionais gestados em organismos multinacionais, governamentais e não governamentais, observa-se uma virada hermenêutica com vistas a despertar para o fenômeno da corrupção no setor privado, em sua interação com a Administração Pública, como fenômeno de alta lesividade social, política e econômica, que precisa ser combatido. Perceptível a existência de movimentos transnacionais e internos voltados ao estabelecimento de mecanismos normativos e axiológicos para enfrentar as práticas corruptivas, em todos os seus níveis, mas sempre com a preocupação da defesa do erário que, em última análise, se reflete na implementação dos direitos sociais fundamentais ainda deficitários na maior parte dos países.

Ocorre, entretanto, que a preocupação com a ocorrência de práticas corruptivas em escala multinacional foi paulatina, verificando-se vários estágios e diversas vicissitudes neste caminho.

Na segunda metade do último século, as abordagens acadêmicas sobre o fenômeno da corrupção emergiram com boa intensidade, sob diversos matizes. A primeira delas, fundada na teoria da modernização, sob a perspectiva funcionalista, encarou a corrupção como uma questão vinculada à necessidade de desenvolvimento, crescimento econômico e social. Para tanto, via-se nela um meio para superar os entraves burocráticos representados pela ineficiência estatal e fragilidade das instituições políticas. Em virtude de seu potencial desenvolvimentista, a corrupção era até incentivada por determinados países, sendo considerado normal que empresas pagassem subornos a funcionários públicos estrangeiros com o fito de estabelecerem negócios, celebrarem contratos e conseguirem disputar os recursos destinados à realização de obras e serviços nos países em desenvolvimento. No dizer de Dematté (2015), este grau de tolerância variava de país em país, indo da total indiferença como na Itália, Coréia do Sul, Finlândia, México, Espanha, Hungria e Turquia, até a sua consideração como presentes ou despesas com entretenimento como no Japão e Dinamarca.

Chegava-se até ao patamar de permitir a dedução de tais pagamentos em declarações de impostos de renda como despesas operacionais na Alemanha, França, Áustria, Suíça, Bélgica, Portugal, Holanda e Austrália.

Esta perspectiva funcionalista passou a ser superada ao final da década de 1970 quando, a partir dos reflexos da corrupção no ambiente político e, sobremaneira, econômico, passou-se a perceber seus efeitos também prejudiciais ao desenvolvimento da economia de mercado e à eficiência das atividades estatais. Neste sentido, Susan Rose-Ackerman analisa a corrupção como fator disfuncional nas relações entre os entes privados e o poder público. Ao contrário da teoria funcionalista, a corrupção será maléfica para o desenvolvimento econômico e social, porquanto perniciosa a própria economia e à concorrência privada, bem como à adequada gestão dos sempre escassos recursos públicos. Altos níveis de corrupção limitam os investimentos e o desenvolvimento, além de conduzir a um governo ineficaz, frágil, que trará reflexos às suas próprias instituições, corroendo, por consequência, as próprias relações políticas e sociais (ROSE-ACKERMAN, 2001).

Observou-se, então, o despertar para a necessidade de os atores nacionais e internacionais moverem-se para criar condições de seu enfrentamento, não mais sob a perspectiva de conivência, mas, ao contrário, para combatê-la e evitá-la. Passou-se a perceber e preconizar a necessidade de maior eficiência dos agentes estatais, com redução dos entraves burocráticos, bem como direcionando ações para o fortalecimento hígido das relações com o setor privado. Medidas de incentivo ao controle e prevenção da corrupção passaram a ser inseridas na agenda dos organismos internacionais, governamentais e não governamentais, criando-se um panorama no cenário mundial para o enfrentamento das práticas corruptivas, que passaram a ser percebidas como fenômenos nocivos nas relações público-privado.

Wolf e Schmidt-Pfister ([2010], p. 13-18) efetuam uma divisão em cinco estágios que identificam como marcantes no desenvolvimento de ações para chegarmos à configuração atual. Asseveram que a fase (1) é caracterizada pela inexistência de iniciativas transnacionais de combate à corrupção. A fase (2) é marcada por ações unilaterais internas para combater subornos ocorridos no exterior. A fase (3) destaca-se pela erupção global contra a corrupção, com a edição de normativas internacionais. A fase (4) é caracterizada pela implementação de regras anticorrupção em diversos países por consequência das normativas internacionais. A fase (5), por fim, identifica-se por apresentar uma crise de legitimidade.

A primeira das fases situa-se até meados da década de 1970, quando não havia movimentos ou esforços internacionais de combate à corrupção. A corrupção e a luta contra a

corrupção eram vistas como questões nacionais puras, e políticas internacionais de combate à corrupção eram consideradas injunções ilegítimas nos assuntos dos Estados soberanos.

Subestimavam-se os efeitos negativos da corrupção, verificando-se, conforme já dito, até teses funcionalistas que a viam como um fenômeno necessário ao desenvolvimento econômico, ao menos em certas circunstâncias. No dizer de Wolf e Schmidt-Pfister ([2010], p. 14, tradução nossa) os países ocidentais consideravam subornar o exterior “[...] um meio legítimo para obter contratos em transações comerciais internacionais, e até mesmo admitiam tais subornos como passíveis de serem deduzidos de impostos a pagar”. Neste período histórico, o tema da corrupção era concebido, se não sob com muita conveniência, minimamente despertava interesse local. Ocorre que o fomento à corrupção culminava por ser preponderante, ao menos nas relações comerciais internacionais, o que, ao fim e ao cabo, produzia uma cultura interna de tolerância com o fenômeno. Por isso, conforme já referido ao início deste capítulo, algum ponto de contato com a corrupção dizia respeito apenas aos chamados crimes do colarinho branco (white Collor Crime), ainda muito restrita no ambiente local norte americano.

Carvalhosa (2015, p. 105) acentua que até a década de 1970 era prevalente no espectro governamental e dos negócios norte-americanos

[...] a cínica ideia de que a corrupção empresarial junto às autoridades dos demais países tinha como único ônus a diminuição dos lucros dessas mesmas empresas que eram transferidas em parte às gangues políticas que governavam esses países. Outra cínica justificativa para a prática da corrupção pelas multinacionais norte-americanas era a de que diversas nações com nível elevado de corrupção, como foi o

“case” da Coreia do Sul na época (anos 1970), haviam, não obstante, logrado desenvolver-se enormemente, em termos de educação, indústria, tecnologia, serviços, etc. Este execrável argumento não subsistiu à constatação de que a corrupção praticada em nível internacional pelas multinacionais e fornecedoras de bens e de serviços exportados é nefasta para o mundo dos negócios entre países.

Esta situação mudou em meados da década de 1970, dando início a um segundo momento, quando eclodiu o escândalo Watergate, ao ser descoberto que centenas de empresas

Esta situação mudou em meados da década de 1970, dando início a um segundo momento, quando eclodiu o escândalo Watergate, ao ser descoberto que centenas de empresas