De acordo com o que ensina J. J. Gomes Canotilho, a fundamentalidade do direito comporta exame nas dimensões formal e material336. A fundamentalidade formal decorre, principalmente, da superioridade delas no âmbito da ordem jurídica, enquanto a
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3ª ed. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar: 2007. p. 33.
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 379.
182 fundamentalidade material "[...] insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo de estruturas básicas do Estado e da sociedade"337.
Na responsabilidade patrimonial, os direitos fundamentais sempre foram projetados, conforme se acentuou, em benefício do executado, que não pode ser reduzido à condição de miserabilidade por causa do inadimplemento de uma dívida. Está correta tal perspectiva e isso não se nega. A crítica que se formula diz mais respeito à maneira como a lei disciplinou esse assunto, às vezes de forma incongruente, outras vezes desvirtuando o fundamento para dar margem não à proteção de um mínimo, mas de um máximo, como acontece com o bem de família legal, sempre fundamentado no direito social à moradia.
Apesar do acerto da concepção de preservação de um mínimo existencial – e não propriamente de um patrimônio mínimo, em benefício do executado – que tem firmes fundamentos na Constituição Federal, é sempre preciso lembrar que essa proteção, quando extravasa o mínimo, deve ser analisada sempre em conflito (e ponderação) com os interesses legítimos do credor-exequente, uma vez que o benefício de um significa o prejuízo do outro.
E o credor também é titular de direitos fundamentais. O credor também precisa sobreviver, o credor também precisa se alimentar, preservar sua saúde, sua moradia, sua educação etc. Esse cenário é evidente nos casos em que o credor é pessoa natural, mas ignorado pela maior parte da doutrina que parece apenas conceber a relação crédito-débito em que pessoa jurídica figura no polo ativo dessa relação obrigacional.
Não se pode conceber a relação obrigacional, principalmente após o inadimplemento, quando se abre espaço a ação executiva, com o maniqueísmo habitual, afamando-se o credor como ser ominoso e santificando-se o devedor desventurado. É preciso examinar as circunstâncias do caso concreto, como a natureza da dívida, possíveis condições de necessidade (ou miserabilidade) das partes, assim como o comportamento delas (boa-fé ou má-fé), entre outros aspectos (elementos) que possam de alguma forma interferir na decisão a respeito de ofensa ou não a direitos fundamentais. Ainda que o credor seja pessoa jurídica, também podem ser invocados diversos direitos legítimos (e até interesses sociais), dada a função social da empresa, para compor eventual ponderação, mas não constitui objeto do presente estudo explorar esse enfoque.
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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 379.
183 Não se quer, tampouco, afirmar que o credor deve ser privilegiado em prejuízo do devedor miserável, mas apenas atentar para o fato de que o credor também pode ter interesses relevantes a merecer resguardo da lei, principalmente em face desse cenário legislativo em que o devedor não é protegido apenas com o mínimo.
Porém, é preciso observar que se, por um lado, o devedor tem direitos fundamentais a ser tutelados, como a moradia, a saúde, a alimentação e a própria dignidade – que, de certa forma, tem estrutura de direito fundamental – o credor, por outro lado, também tem esses mesmos direitos.
E além deles, conforme vem manifestando a doutrina mais tradicional, o devido processo legal, estampado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, incorpora a ideia de efetividade da prestação jurisdicional e, como tal, sobreleva a tutela executiva a verdadeiro patamar de direito fundamental processual338. Ao lado da tutela executiva, como direito processual fundamental, Marcelo Lima Guerra observa que também a duração razoável do processo é um direito fundamental do credor339. Assim, a tutela executiva que não termina, porque esbarra na impenhorabilidade de bens do devedor, atinge direito fundamental processual do credor, que depois de percorrer, muitas vezes, árdua e longa disputa processual, tem abortada a efetividade do processo e se vê tolhido em relação a um bem da vida. De nada adianta ao credor o processo que, apesar da procedência do pedido formulado na petição inicial, é abatido pela circunstância fática de ausência de bens penhoráveis ou, jurídica, se os bens do executado forem impenhoráveis por força de lei.
Apenas por essa concepção já seria possível afirmar existir direitos fundamentais que se contrapõem na ação executiva. Uns do executado; outros, do exequente.
Além disso, mesmo que se desconsidere o direito processual fundamental à tutela executiva, que tem o exequente, ainda assim não se pode deslembrar que o crédito tem uma função social a ser cumprida. Não se trata apenas de interesse particular do credor, mas de amplo espectro porque se dissemina para a sociedade e para a economia. Não por outra razão o contrato tem função social expressamente prevista em lei (artigo 421 do Código Civil).
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GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 99-101.
339
GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 104-110.
184 Além disso, é importante observar que, sob o prisma constitucional, o credor também é titular do direito de propriedade (artigo 5º, inciso XXII, da CF/1988). E, como tal, titular de direito fundamental. Ainda que no âmbito do direito privado a propriedade revista- se de concepção mais estreita, como espécie de direito real, que tem por objeto bem móvel ou imóvel, não se pode estender tal ordem de ideias na disputa entre interesses que decorrem da responsabilidade patrimonial. Conforme afirmam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, o conceito de propriedade, sob a ótica constitucional é mais amplo do que aquele extraído do direito privado340.
Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, no mesmo sentido, afirmam o seguinte: "Assim, embora integre o conceito de propriedade a definição constante da legislação civil, é certo que a garantia constitucional da propriedade abrange não só os bens móveis e imóveis, mas também outros valores patrimoniais"341.
José Manoel de Arruda Alvim Netto, igualmente, professa o seguinte: "A previsão constitucional diz respeito não apenas aos bens imóveis e aos móveis, senão que a todo e qualquer bem de valor econômico, material e imaterial. É por isso que a noção constitucional abrange outros bens, que não sejam suscetíveis de se enquadrarem no âmbito de uma definição do direito de propriedade [...]"342. Em seguida, o mesmo autor comenta ser esse o entendimento firmado pela Corte Suprema na Argentina, qual seja, o de que a garantia constitucional do direito de propriedade compreeende todos os direitos patrimoniais, e não apenas aqueles que têm por objeto as coisas móveis e imóveis343.
E, obviamente, na ação executiva, o crédito é revestido de inequívoca patrimonialidade. Portanto, se o devedor-executado é titular de direito fundamental – e quanto a isso parece não pairar dúvida – o credor-exequente também ostenta essa mesma condição, por ser titular de direitos fundamentais processuais e materiais. Logo, o critério da fundamentalidade do direito não é suficiente para justificar a proteção irrefletida do executado. É preciso mais do que isso.
340
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 118-119.
341
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 324.
342
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Comentários ao Código civil brasileiro: livro introdutório ao
direito das coisas e o direito civil. v. 9. t. 1. Coords. Arruda Alvim, Thereza Alvim e Alexandre Laizo Clápis.
Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 39.
343
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Comentários ao Código civil brasileiro: livro introdutório ao
direito das coisas e o direito civil. v. 9. t. 1. Coords. Arruda Alvim, Thereza Alvim e Alexandre Laizo Clápis.
185 4 A PONDERAÇÃO E ALGUNS ELEMENTOS QUE A ESTRUTURAM