1.2. A caracterização positiva da negligência em ENGISCH como
1.2.3. As três formas de cuidado objectivo exigível
1.2.3.3. O cuidado como cumprimento do dever jurídico de
resultado53. Já nos crimes formais entende o autor que o cuidado consiste na não realização do comportamento proibido. Esclarece, porém, que “o comportamento corporal também se deixa pensar como resultado de um determinado processo psíquico (…), podendo acontecer que do caminho do pensamento até à execução seja indispensável aplicar o cuidado”54. Esse cuidado, que surge igualmente nos crimes negligentes de resultado, pode ser designado, como o próprio refere, como “dever jurídico de atenção” (Rechtsbeachtungspflicht), como faz ENGELMANN, como “dever de verificação prévia” (Vorprüfungspflicht), como
50 ENGISCH (1930), 304, dá o exemplo, hoje tratado ao nível do conflito de deveres, do
condutor que não pára para socorrer uns transeuntes que estão à beira do passeio e em risco de sofrerem uma lesão insignificante, porque tal o impediria de cumprir um outro dever cuja prossecução é mais importante. Ainda o exemplo do cirurgião que, numa situação de guerra, não diligencia no sentido do tratamento de pequenas lesões, para que os outros feridos não cheguem demasiado tarde à mesa de operações.
51 ENGISCH (1930), 304, exemplifica a afirmação com o caso do telhador que, ao
efectuar uma reparação no telhado de um edifício, está obrigado a colocar uma placa que alerte os transeuntes para a situação de perigo, mas já não tem a obrigação, apesar de até poder ser mais eficaz, de colocar um aprendiz a alertar pessoalmente cada um dos transeuntes.
52 ENGISCH (1930), 304.
53 Cf. Supra Parte I, Cap. I, 1.2.3.1. e Cap. I, 1.2.3.2.
faz BINDING, ou também como “dever de averiguação ou de informação”
(Ermittlungspflicht, Informationspflicht, Erkundigungspflicht)55.
Ainda segundo ENGISCH este dever de cuidado tem sempre o mesmo objectivo: permitir ao agente representar que está prestes a realizar ilicitamente o tipo. Seja através da representação das circunstâncias exteriores que o rodeiam e que, associadas ao seu comportamento, tornam este idóneo ao preenchimento do tipo, seja através da informação sobre o carácter do seu próprio comportamento, especialmente sobre a sua perigosidade ou a sua falta de aptidão para evitar a ofensa ameaçada ou, finalmente, sobre se existem regras jurídicas que proíbem ou prescrevem o que ele deve fazer ou deve omitir56. Trata-se, assim, de um dever instrumental relativamente ao dever de agir ou omitir para evitar a realização do tipo.
Reconhecendo, embora, que este “dever jurídico de atenção, de prova eliminatória, de averiguação ou de informação”, apela fundamentalmente ao cuidado interno57, alerta, porém, que seria demasiado restrito pensar que este dever seria exclusivamente dever de esforço intelectual, pois, como demonstra, ele implica muitas vezes um comportamento exterior cuidadoso58. Daí que
55 E
NGISCH (1930), 307-308.
56 E
NGISCH (1930), 308.
57ENGISCH (1930), 308-309, esclarece a propósito que a atenção tem de ser aplicada
para atingir a percepção e a representação. E exemplifica: “o condutor ou o caçador têm de se certificar se estão homens na estrada ou em redor; o médico numa operação ao coração deve examinar o coração antes da operação e deve, no decurso desta, antecipar como deve cortar e ter atenção para que nenhuma compressa fique debaixo da ferida; a testemunha tem de ouvir atentamente o que o juiz perguntou antes de responder. Também a capacidade de memória deve ser esforçada (pense-se no exemplo da testemunha no tribunal), a experiência deve ser utilizada e ponderações devem ser feitas. O que tem uma profissão perigosa tem de previamente adquirir o conhecimento necessário para poder aplicar as medidas de atenção (o médico tem de manter-se ao corrente sobre o desenvolvimento da sua ciência, o condutor de locomotiva tem de estudar as prescrições sobre sinais). Cada um tem de familiarizar-se com as prescrições adoptadas no campo da sua actividade (o professor deve conhecer as normas sobre os limites do direito ao castigo físico; durante limitações à economia privada o empresário deve informar-se sobre se existem prescrições de confisco e quais os bens livres do mesmo)”.
58 ENGISCH (1930), 309, apresenta os seguintes exemplos “a testemunha deve esclarecer
ENGISCH conclua, citando ENGELMANN, que este dever “pode invocar todos os
tipos de deveres de conduta (…), não apenas deveres de comportamentos internos: a reflexão, o esforço de memória, de avaliação, atenção, força de vontade, mas também deveres de uma conduta exterior: deveres de exploração do estado das coisas, de decisão, de certificação de circunstâncias e de normas jurídicas, seja através da sua própria actividade, seja através da actividade de outras pessoas, como juristas ou autoridades”59. Trata-se, assim, como também esclarece, de um dever de agir positivo que consiste mais num dever de adquirir conhecimento do que num dever de representar em função do que se conhece60.
Por outro lado ainda, também a propósito do dever jurídico de atenção, ENGISCH faz notar que haverá que distinguir entre a questão da sua determinação fáctica e a questão de saber como é que ele se determina do ponto de vista normativo61. Do ponto de vista fáctico há, segundo afirma, que determinar as circunstâncias que formam a base desse dever, partindo, para o efeito, da situação concreta nos seus diversos estádios. Nessa medida haverá, em primeiro lugar, que apurar as circunstâncias da situação que seriam reconhecíveis pelo mais inteligente dos homens no lugar do agente62. Seguidamente, depois de apurar as circunstâncias que formam a base desse dever, haverá então que determinar o modo como ele deve ser cumprido. A este propósito, depois de advertir que não é possível enumerar os meios que em cada caso concreto poderão ser os mais indicados, ENGISCH evidência que mais uma vez haverá que tomar essa decisão
por recurso ao mesmo critério do homem mais inteligente na posição do agente63.
para poder ver correctamente, o professor, o médico e o industrial devem obter as prescrições actuais da sua área para poderem estar ao corrente do progresso científico ou das alterações às normas jurídicas”.
59 ENGISCH (1930), 310.
60 E
NGISCH (1930), 312-313.
61 ENGISCH (1930), 312.
62 E
NGISCH (1930), 313. Para ilustrar a afirmação este autor (1930), 314, apresenta
como exemplo de uma situação em que uma dada circunstância não seria reconhecível mesmo para o homem mais sagaz – e, consequentemente, em que será de negar a cognoscibilidade – o caso de ter sido colocado por crianças a atravessar a estrada um fio invisível que só seria reconhecível prestando uma atenção apuradíssima na direcção do local onde se encontrava esse fio e não, simplesmente, olhando em frente.
Passando, em seguida, à questão normativa de saber quando é que o agente está obrigado a exercer esse dever jurídico de atenção, ENGISCH começa por afirmar que uma vez que esse dever surge ligado à finalidade de evitar a realização do facto típico, é no quadro jurídico determinado por essa finalidade que o dever há- de ser encontrado. Assim e desde logo, só quando exista o dever de evitar a realização do tipo é que pode surgir, a ele associado, o dever jurídico de atenção64. Desta dependência do dever jurídico de atenção relativamente ao dever de evitar a realização do tipo resulta ainda, segundo este autor, que só quando está próxima a obrigação de aplicar medidas de cuidado para evitar a realização do tipo é que surge o dever de obter o conhecimento necessário (dever jurídico de atenção) à aplicação dessas medidas65. Ainda do ponto de vista normativo, refere ENGISCH, por último, aquelas limitações a este dever que resultam de ele
só poder valer no quadro do que pode ser razoavelmente exigido66. Contra este dever jurídico de atenção objectou-se, já na altura, que tal implicaria uma obrigação de estar sempre atento antes de qualquer acção, o que paralisaria todo e qualquer agir. A esta objecção ENGISCH respondeu, como vimos, invocando que o dever jurídico de atenção só surgirá quando estiver no horizonte a realização do facto típico negligentemente punível. Para uma parte da doutrina esta resposta não foi, contudo, suficiente para afastar a objecção, uma vez que as pessoas estariam sempre a ser confrontadas com possibilidades de pôr em perigo ou lesar bens jurídicos e dirigir a atenção a todas elas seria impossível. Mais uma vez
64 ENGISCH(1930), 316-317.
65ENGISCH (1930), 318-319, onde o autor ilustra a afirmação com os seguintes
exemplos: nem o estudante de medicina, nem alguém que mais tarde pretende tirar a carta de condução, nem a jovem mulher que está noiva e mais tarde pretende ter um filho, estão obrigados, nessa altura, a familiarizar-se com os comandos do actuar cuidadoso de um médico, de um condutor ou de uma mãe. Já quando, mais tarde, essas pessoas forem efectivamente médicos, condutores ou mães, têm a obrigação, nessas qualidades, de evitar condutas lesivas e, por isso, simultaneamente o dever de alcançar o conhecimento necessário para esse efeito. Estes exemplos evidenciam que para
ENGISCH a censura própria da negligência não está, nestes casos, no facto de o agente
não ter adquirido o conhecimento, mas no facto de ter actuado sem esse conhecimento. 66 Como refere (1930), 323, haverá que, mais uma vez e a propósito de cada situação, decidir aquilo que razoavelmente se pode exigir ao agente, tendo em conta quer o valor da evitação do resultado, quer a adequação do comportamento para esse fim, quer o valor dos sacrifícios que esse comportamento lhe exige.
ENGISCH afasta esta crítica, contrapondo que as pessoas passam horas a realizar
diversas actividades sem que nunca se apresente a obrigação de evitar a realização de um tipo.E, mesmo naquelas situações em que se gera a expectativa de que a pessoa dirija a sua atenção para a lesão de bens jurídicos, tal gera, ainda assim, bastante menos sobrecarga do que parece67.
1.2.4. A violação do dever de cuidado como elemento típico e não mero problema de culpa. O cuidado no âmbito da teoria das normas.
Da caracterização das três formas de cuidado, nos termos antes descritos, conclui ENGISCH que “cuidado é o que alguém está obrigado a aplicar como
meio para evitar a ameaça de realização do tipo nas diferentes situações concretas”68
. Daqui retira este autor que o seu conteúdo, em cada caso, se obtém “em parte através de relações finais e em parte através da considerações normativas”69. Ou seja, a falta cuidado que conduz à produção de um resultado – o resultado típico a evitar – tem em cada caso e em primeiro lugar “uma relação interna material”70 com esse resultado e, assim, com as particulares formas de realização do tipo71. Por outro lado e em segundo lugar, o conteúdo do dever de cuidado tem também uma ligação com a ordem jurídica, uma vez que “a cada tipo legal (…) corresponde uma norma; ou seja, um imperativo de não preencher esse tipo legal”72.
A este propósito ENGISCH esclarece ainda que a norma dirigida a evitar a realização do tipo é idêntica à norma que ordena a aplicação dos meios idóneos
67 ENGISCH (1930), 321-322, dá, a este propósito, o exemplo do condutor de um
automóvel que terá a obrigação de estar atento de forma a evitar acidentes, mas que para além dessa não lhe são exigidas outras obrigações.
68 ENGISCH (1930), 327. 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 E NGISCH (1930), 331. 72 E
NGISCH(1930), 335. O autor aceita assim a posição de BINDING (1919), 505, sobre
a ligação do dever de cuidado com a norma, mas com a nota de que “embora as reflexões de BINDING visem apenas uma forma de dever de cuidado, nomeadamente o
dever de verificação prévia, várias vezes mencionado, nós podemos aproveitar-nos delas, porque elas são válidas em geral, uma vez que só se está disposto a reconhecer as normas correspondentes aos tipos legais” (ENGISCH(1930) 333-334).
para tal, ou seja, é idêntica à norma que obriga a ser cuidadoso em todas as suas formas73. Mais rigorosamente: para ENGISCH a norma de cuidado, que tem como conteúdo a imposição da adopção do meio adequado a evitar a realização do tipo, e a norma que proíbe a realização do tipo, que tem como conteúdo proibir a realização do tipo, são idênticas. Assim, numa frase: o dever de evitar a realização do tipo tem o mesmo conteúdo que o dever de aplicar o cuidado necessário para evitar a realização do tipo74.
Por sua vez, a norma que proíbe a realização do tipo retira-se da ameaça da pena. Como evidencia este autor, “a ameaça de pena é […] a forma mais clara que se pode pensar de evidenciar que não se deve ter um certo comportamento”75
.
Esclarece depois ENGISCH que as ligações apresentadas sofrem ainda uma certa modificação através da relação da ameaça penal com a exigência de realização culposa (dolosa ou negligente) do tipo. Assim, nos crimes dolosos, na medida em que só é punida a realização dolosa do tipo, da cominação da pena só pode extrair-se a norma de que a realização do tipo só deve ser evitada quando dela se sabe, mas já não a obrigação de evitar também a realização do tipo quando não se representa sequer essa realização, nem tão pouco a obrigação de adquirir o saber correspondente a essa representação (dever jurídico de atenção). Já, pelo contrário, da ameaça penal contra facto negligente, entende ENGISCH
que se podem retirar estas duas obrigações, uma vez que o tipo negligente existe também para afirmar que o não conhecimento da realização do tipo não desculpa
73 ENGISCH (1930), 336.
74 E
NGISCH (1930), 336-337, onde o autor apresenta o seguinte exemplo: “a norma que
proíbe matar, que se retira do tipo que prevê e pune o homicídio, não significa mais do que a obrigação de omitir as actuações que possam conduzir ao homicídio ou o dever de aplicar o meio que possa evitar a morte”.
75 Alerta, porém, ENGISCH (1930), 335-336, para o facto de que seria errado “identificar a norma que proíbe a realização do tipo (que ordena o comportamento) com a lei penal (que impõe a obrigação de punir no pressuposto da realização do tipo), porque a última (a lei penal) contém além daquela norma ainda o estabelecimento de uma pena para o caso de preenchimento do tipo legal”.
necessariamente76.
Partindo destas observações acerca da relação do cuidado com as particulares formas de realização do tipo e com a ordem jurídica, dá ENGISCH um passo importante na evolução da doutrina da negligência, que deixa de ser encarada como uma mera forma de culpa e passa também a ser encarada como um problema de tipo. É que, na medida em que o legislador penaliza a violação da norma (antecipada intelectualmente) através da configuração de tipos, todos os elementos constitutivos dessa violação, tal como a perigosidade da acção, são necessariamente elementos da (des)conformidade ao tipo (tipicidade). Deste modo cria ENGISCH as bases para o enquadramento sistemático no tipo da
inobservância do cuidado exigível (próprio da negligência, segundo este autor). É que, nas palavras do próprio ENGISCH, “uma vez que esta inobservância consiste
na prática de acções perigosas ou na omissão de acções exteriores comandadas para evitar a ameaça de realização do tipo, não é de admirar (…) que a proponhamos como elemento do tipo”77.
Particularmente a propósito do dever jurídico de atenção, ENGISCH
acrescenta ainda que não pode surpreender a proposta que faz no sentido de considerar também a sua violação como um elemento do tipo. Às perguntas, que o próprio formula, sobre se não constituirá o dever jurídico de atenção uma parte do conceito de negligência a tratar autonomamente, ou se não será recomendável separá-lo das demais formas de cuidado e tratá-lo em sede de culpa, responde – não deixando, embora, de reconhecer, que a resposta não se afigurará fácil – negativamente78. Nesse sentido, alega, em primeiro lugar, que no dever jurídico de atenção se incluem deveres de comportamento exterior e deveres de comportamento interior, sendo indiscutivelmente de considerar que, por um lado,
76 E
NGISCH (1930), 338-339, onde o autor sublinha ainda que o dever jurídico de
atenção não existe com carácter geral, mas está dependente quer da concreta configuração do tipo quer de outras normas que auxiliam na sua concretização.
77 ENGISCH (1930), 334-335, onde o autor esclarece que também reconhece “como a
doutrina claramente dominante, no risco permitido um fundamento da exclusão do ilícito, um elemento negativo tipo”.
os primeiros fazem parte do lado objectivo do facto, ou seja, do dever de aplicar medidas externas de cuidado na situação de perigo e, por outro, que os próprios deveres de comportamento interior se interligam de tal forma com aqueles que seria um erro separá-los79. Acresce, ainda no seu entendimento e em segundo lugar, que a cognoscibilidade própria da negligência se deve relacionar em cada caso com as circunstâncias que fundamentam o cuidado comandado. Tal como o autor tem de poder saber que age perigosamente ou que omite as medidas de cuidado adequadas para evitar a realização do tipo, também tem de poder reconhecer as medidas de atenção jurídicas que no caso concreto têm lugar. Ora, afirma então, aquelas circunstâncias que são objecto da cognoscibilidade incluem-se entre os elementos do tipo legal80.