3.3 O CUSTO SOCIAL NOS EVENTOS DANOSOS
3.3.2 O custo dos acidentes e de como evitá-los
No âmbito da análise econômica da responsabilidade civil, procura-se a maneira mais eficiente de prevenção de acidentes em determinados contextos fáticos, avaliando- se os benefícios sociais gerados pelo efeito suasório e o custo desta prevenção461, o que alça, naturalmente, a um patamar de grande importância considerações sobre internalização dos custos dos acidentes e o estabelecimento de incentivos adequados (custos de evita-los) àqueles que se engajam em atividades consideradas aptas a gerar danos462.
Segundo Guido Calabresi, os custos dos acidentes podem ser divididos em três categorias: (i) custos primários, consistentes no número e gravidade de acidentes; (ii) custos secundários, materializados na distribuição injusta dos riscos; e (iii) custos terciários, que são justamente aqueles suportados pelas instituições responsáveis por aplicar o Direito463.
Como observa Guido Calabresi, “a sociedade nunca esteve comprometida com a preservação da vida a qualquer custo”464. Ao perceber que a Análise Econômica do Direito identifica na atividade legislativa e judicante que a aplicação do Direito deve variar – dentro de vetores normativos previamente estabelecidos – em função dos custos de transação, pode-se se inferir que:
Enquanto os custos são pouco importantes, o legislador ou o juiz podem se satisfazer em articular os direitos com relativa indiferença – com a condição de que o façam com precisão – sabendo que a má atribuição será corrigida pelo “mercado”, segundo as necessidades das transações entre partes. À medida que os custos de transação aumentem, essa correção será cada vez menos acessível e terá, como efeito, fazer com que, cada vez mais, se façam boas formulações de direitos. (MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. Trad. Rachel Sztajn. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 215-216)
461 GAROUPA, Nuno; GINSBURG, Tom. Análise econômica e direito comparado. In: TIMM, Luciano
Benetti (Org.). Direito e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 142.
462 SHAVELL, Steven M. Foundations of economic analysis of law, apud GAROUPA, Nuno; GINSBURG,
Tom, loc. cit.
463 CALABRESI, Guido. The cost of accidents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale
University Press, 1970, p. 198-235.
Disto se aduz que a recomendação política do Direito é de que este deve voltar sua estrutura para minimizar as perdas resultantes de alocações sub-óptimas economicamente ou indesejadas de um ponto de vista axiológico, além de maximizar as possibilidades de se fazer correções (ampliar o alcance da justiça corretiva).
Tais vetores são designados na literatura juseconômica como property rule e liability rule (regra de propriedade e regra de responsabilidade): enquanto a primeira não permite o uso do objeto da regra senão com a permissão do titular de sua exclusividade, pelo preço convencionado, a segunda é aberta à possibilidade do uso do objeto do direito mesmo sem a permissão do titular, desde que o juiz compense a violação mediante preço a ser arbitrado465.
Estas modalidades de proteção influenciam a formulação de direitos conforme os custos de transação sejam baixos ou elevados. Se os custos de transação forem baixos, aconselha-se a proteger os direitos mediante implementação de regras de propriedade, que permitem a fácil correção de controvérsias entre as partes466. Por outro lado, se os custos de transação forem altos e não subsista possibilidade de acordo entre as partes, deve-se aplicar a justiça corretiva pelos tribunais, balizada por regras de responsabilidade467.
Disto decorre a constatação de que a análise econômica da responsabilidade civil, sobretudo da responsabilidade objetiva, almeja deslocar riscos e mitigar perdas pela distribuição de custos468. Para determinar a maneira que os custos dos acidentes são distribuídos é necessário ter uma visão global e isonômica, ex ante e ex post – envolvendo de um lado as condições de evitar riscos e suportar perdas, e de outro a utilidade marginal dos custos a serem distribuídos469 –, a fim de que se possa realizar os predicados de justiça corretiva e distributiva.
Assim, aquele que detém maior possibilidade de evitar os riscos de acidentes deve receber maior parte dos custos decorrentes desses acidentes, que pode ser conceituado
465 Há, também, a regra de inalienabilidade; para aprofundamento, cf. CALABRESI, Guido; MELAMED,
Douglas. Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral. Harvard law review, v. 85, n. 6, abr. 1972. New Haven: Yale Faculty Scholarship Series, p. 1092. Disponível em: <https://pdfs.semanticscholar.org/f614/76b1073445b8494c92f7b9f1c4f2e276b300.pdf>. Acesso em 02 abr. 2018.
466 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. Trad. Rachel Sztajn. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2015, p. 217.
467 CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas, op. cit., p. 1092-1106.
468 DRESCH, Rafael de Freitas Valle. A influência da economia na responsabilidade civil. In: TIMM,
Luciano Benetti (Org.). Direito e economia. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 135-136.
tanto como cheapest cost avoiderou como best cost avoider470, a depender da prevalência de uma simples relação de custo-benefício ou de uma regra moral distributiva que impõe certa maneira de alocar os recursos, aquele que melhor pode minimizar os custos de certos acidentes. Nas palavras de Diogo Mendonça:
Essa apreciação [...] faz com que a responsabilidade civil seja não apenas uma ferramenta de compensação de danos, mas também um meio de atribuição de riscos e, em especial, um instrumento capaz de reduzir as situações danosas e os custos dela decorrentes.
(MENDONÇA, Diogo Naves. Análise econômica da
responsabilidade civil: o dano e a sua quantificação. São Paulo: Atlas, 2012, p. 04)
Entretanto, há de se considerar, sobretudo no contexto limitado do Poder Judiciário, que também incorre em custos para realizar sua atividade, inclusive aqueles relativos à assimetria de informações fornecidas pelas partes, que nem sempre será possível identificar (ou, sendo possível, os custos dificultam o acesso a tal precisão) o agente que possa melhor minimizar os custos de certos tipos de acidentes471.
Nesta toada, Guido Calabresi sugere outros direcionamentos simplificadores diante desta eventual incerteza. Pode-se atribuir os custos àquele mais bem colocado para negociar com outras (best briber472), que geralmente é aquele que tem melhor consciência do nível de risco em questão, de forma a que ao menos sejam maximizadas as possibilidades de corrigir a alocação sub-óptima dos custos por acordos entre os interessados – ou, ainda, atribuir os custos àquele que melhor pode organizar a cooperação dos interessados para um projeto coletivo (best coercer473), tendo-se sempre em mente que cadeias contratuais de longa duração (que não por acaso atraem a responsabilização solidária no Brasil) constituem “universos com baixos custos de transação, e nas quais o ônus da ação corretiva pode ser contratualmente deslocado para a pessoa em melhor posição de assumi-lo”474.
Em todas estas diretivas, a responsabilização pode ser guiada pela busca daquele que possa evitar o dano de forma menos onerosa, ou aquele que melhor poderia fazê-lo
470 CALABRESI, Guido. The cost of accidents: a legal and economic analysis. New Haven: Yale
University Press, 1970, p. 139-142.
471 Ibid., p. 143. 472 Ibid., p. 150. 473 Ibid., p. 151.
474 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito. Trad. Rachel Sztajn. 2. ed.
diante de parâmetros socioeconômicos ou morais elegidos pelo ordenamento475. A ênfase sai da tarefa potencialmente impossível de se encontrar a solução absolutamente mais eficiente, para a “concepção de um procedimento que promete, em princípio, levar-nos o mais perto possível de tal resultado”476. É imbuído deste propósito que a proposta de New Haven para o Direito e Economia se inclina para a substituição do modelo de responsabilidade subjetiva para o de responsabilidade objetiva, uma vez que a ocorrência de danos é inevitável e os acidentes são um problema social ínsito à complexificação da sociedade.
A utilização de um modelo objetivista, tendência que já observamos alhures, promove de forma mais eficiente a ideia de uma responsabilidade civil voltada ao gerenciamento de riscos477, o que denota que a interdisciplinariedade das diferentes metodologias sob a proposta do Direito e Economia, que numa impressão perfunctória pode causar estranhamento, serve para integrar a ciência (no sentido de cognoscibilidade) das consequências na formulação de direitos, em buscas de saídas não apenas eficientes, mas também mais justas478.