O desenvolvimento posterior do pensamento

O interesse pelo regula iuris do venire não se limitou à pena de Azo, tendo- se espraiado e evolvido ainda durante a Idade Média.

174

Fia-se, nesse ponto, nas informações prestadas por DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, Luis. La

doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Barcelona: Bosch, 1963. p. 46. Ainda que temerária a tradução, arrisca-se verter para o vernáculo os três aforismos referidos: 1) não é lícito desaprovar, uma vez aprovado; 2) não é permitido mudar a vontade; 3) não é lícito a alguém variar.

175

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Uma contribuição à i nvestigação dos fundamentos jurídico-científicos. Traduzido da quinta edição, revista e ampliada por Kelly Susane Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

176

Acúrsio177 também considerou, em sua Glosa ordinaria, a inadmissibilidade do venire contra factum proprium como fundamento para a decisão da glosa factum suum ao fragmento 25, Digesto, Livro I, Título VII178, e para a da glosa non posse, ao fragmento 11, Digesto, Livro VIII, Título III179. Erwin Riezler180 afirma, no entanto, que a glosa de Acúrsio nada acrescentou de original, o que, por sinal, teria sido uma característica de seu trabalho, que se limitou a reproduzir as análises de seus predecessores.

A escola dos consiliadores181, desenvolvida no final do século XIII e séculos XIV e XV, ocupou-se, igualmente, com o pensamento da proibição do comportamento contraditório. A Bártolo de Saxoferrato (1314-1357), principal representante da escola, merecedor de protagonizar, a exemplo de Azo, em um provérbio, que apontava a imprescindibilidade do conhecimento de sua obra para a aquisição do status de jurista182, é atribuída a necessária diferenciação sobre se o factum proprium decorre de um ato praeter ou secundum legem ou contra legem 183. Nos dois primeiros casos, o comportamento contraditório seria inadmissível, ao

177 _{Segundo John Gilissen: “Acúrsio (cerca de 1182-1260) foi o último dos grandes glosadores.}

Discípulo de Azo, professor notável, que ensinou em Bolonha, reuniu as glosas dos seus predecessores e as suas, e formou o que chamou de a Glosa ordinaria, a “Grande Glosa”; esta adquiriu rapidamente aos olhos dos glosadores o mesmo valor que o próprio Corpus iuris civilis”. GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, p. 344.

178

Esse trecho, que cuida da hipótese da mater familias emancipada, foi estudado no capítulo 1.1.1, supra.

179

Esse trecho, que cuida da ineficaz constituição de servidão em área condominial, foi estudado no capítulo 1.1.2, supra.

Estas informações sobre a obra de Acúrsio encontram-se em RIEZLER, Erwin. Venire contra

factum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig: Verlag von

Duncker & Humblot, 1912. p. 45.

180

Ibid., p. 45.

181

Também chamada de escola dos comentadores, pós-glosadores, práticos ou dos bartolistas, em razão do seu principal representante, caracterizou-se por ser uma reação aos métodos demasiado analítico dos glosadores e pela tenção de analisar os textos romanos no seu conjunto, retirando deles princípios gerais a fim de os aplicar ao problemas concretos da vida corrente. Ver neste sentido, GILISSEN, op. cit., p. 345-346. Adota-se, neste trabalho, a nomenclatura predileta de Franz Wieacker à escola, que refere que lhes chamar de comentadores não discriminaria seu conteúdo inovador, em vista de que os glosadores também o eram; de outra forma, chamar-lhe de pós-glosadores igualmente não especifica a tarefa desempenhada por seus representantes, de cunho mais prático do que o da escola da glosa. Assim, adota, ao cabo, a denominação consiliadores, que lhe demarca o conteúdo mais prático. WIEACKER, Franz. História do Direito

Privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004. p. 78-79.

182

O provérbio dizia: Nemo iurista nisi sit Bartolista (ninguém é jurista se não for Bartolista). GILISSEN, op. cit., p. 347.

183

passo que, quando o factum proprium foi realizado contra legem, ele seria naturalmente revogável184.

Baldo de Ubaldis (1327-1400), discípulo de Bártolo, também cuidaria do pensamento contraditório, dedicando-lhe vários textos em sua vasta obra185. O resultado de seu raciocínio jurídico é sumarizado por três sentenças que designariam casos nos quais seria permitido o venire contra factum proprium:

1) quando o ato ipso iure não obriga (quando ipso iure tenet);

2) quando se atua em nome de outro (quando quis agit alieno domine); 3) em favor da liberdade (libertatis favore)186.

Nas fontes do Direito canônico187 encontra-se também o regramento, de forma reiterada, acerca da proibição do comportamento contraditório, por vezes de forma geral, por vezes fundamento de solução de problemas práticos188.

Erwin Riezler189 elenca como exemplos de princípios gerais de proibição do venire contra factum proprium na literatura canônica quatro regulae iuris: a primeira vem a ser a regula iuris 21, quod semel placuit amplius displicere non potest, ou seja, o que uma vez se aprovou, não pode mais ser desaprovado; a segunda, de número 33, diz que mutare consilium quis non potest in alterius detrimentum, quer dizer, ninguém pode mudar de decisão em prejuízo do outro; a terceira vem a ser a regula iuris 38, que refere que ex eo non debet quis fructum consequi, quod nisus exstitit impugnare – ninguém deve tirar fruto daquilo que procurou impugnar; e a quarta, regula 83, factum legitime retractari non debet, licet casus postea eveniat, aquo non potuit inchoari – o que se fez legitimamente não deve ser retratado, ainda que sobrevenha uma circunstância pela qual não se pôde iniciar.

Menciona-se ainda dois casos especiais de aplicação do pensamento da proibição do comportamento contraditório. O primeiro diz respeito à impossibilidade de se retirar de um bispo inábil um benefício eclesiástico que lhe fora concedido; o

184

DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963. p. 47.

185

Ibid., p. 47.

186

RIEZLER, Erwin. Venire contra factum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1912. p. 45; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, op. cit., p. 49.

187

O direito canônico é o direito da comunidade religiosa dos cristãos, sobretudo o direito da Igreja católica. Teve sua fase ascendente nos séculos III e XI, apogeu nos séculos XII e XIII, e decadência a partir do século XIV, sobretudo a partir do século XVI, a seguir da Reforma e da laicização dos Estados. Sobre o tema, ver GILISSEN, John. Introdução histórica ao Direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. p. 133-160.

188

RIEZLER, op. cit., p. 40.

189

segundo, cuida do caso da impossibilidade do clérigo que promoveu a injusta excomunhão de uma pessoa, anular a excomunhão, que deve ser levada a efeito por outro190.

O venire contra factum proprium, no entanto, irá estrear como objeto de uma monografia, na obra de lavra de Johan Christopher Schacher, chamada De impugnatione facti proprii191, a qual foi publicada nas dissertações de Frankfurt de Samuel Stryk192.

A dissertação, segundo Erwin Riezler193, muito cuidadosa, recorre, em grande medida, à literatura dos consiliadores, e é dividida em 7 capítulos. Schacher estuda a impugnabilidade do próprio comportamento: no primeiro capítulo, de maneira geral (de impugnatione facti proprii reguraliter illicita, p. 5-21); no segundo, no que diz respeito ao direito das pessoas (de impugnatione facti proprii quod ius personarum, p. 21-30); no terceiro, no direito das coisas (de impugnatione facti proprii ex jure rerum qvod actus inter vivos, p. 30-57); no capítulo quarto, nas disposições de última vontade (de impugnatione facti proprii in ultimus voluntatibus, p. 57-69); no quinto, no Direito processual (de impugnatione facti proprii qvod actus judiciales, p. 69-84); no sexto, nas coisas eclesiásticas (de impugnatione facti proprii in rebus ecclesiasticis, p. 84-97); no sétimo e derradeiro, na posição dos príncipes ou chefes de estado (de impugnatione facti proprii principis, p. 97-112).

Johan Christopher Schacher encontra a regra de que seria impossível impugnar os próprios atos não somente nos casos em que é proibida uma traição da aequitas pela não observação de um comportamento leal; antes, ele recorre aos casos em que alguém fica vinculado, segundo a ordem jurídica, pelo mero exercício de sua vontade194.

190

Esses exemplos são lidos em RIEZLER, Erwin. Venire contra factum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1912. p. 41; e em DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963. p. 49-50.

191

SCHACHER, Johan Christopher. De impugnatione facti proprii. In: STRIK, Samuel. Disputatio

Juridica. Frankfurt, 1688. Disponível em:

<http://books.google.com/books?id=IFpJAAAAcAAJ&printsec=frontcover&hl=pt- BR#v=onepage&q&f=false>. Acesso em: 29 ago. 2011.

192

Erwin Riezler, não sem uma dose de ironia, refere que não se estará enganado caso se atribua a Stryk uma quota essencial do trabalho de Schacher. RIEZLER, op. cit., p. 47.

193

Ibid., p. 47.

194

Para Díez-Picazo195, Johan Christopher Schacher fundamenta a impossibilidade de se opor ao ato próprio nos princípios de justiça que ele encontra no dever de observar aquilo que foi firmemente prometido e na gravidade que existe em se faltar à confiança e à palavra dada. Como regra geral, posta a sentença de que ninguém pode se retratar daquilo que ele mesmo fez licitamente.

Johan Christopher Schacher maneja dentro desse ponto de vista, portanto, a obrigatoriedade do contrato válido firmado, a obrigatoriedade do casamento, a inalterabilidade da escolha feita no legado de gênero (legatum generis), a inalterabilidade do erro judiciário do árbitro que o tenha dispensado, a fundamental irrevogabilidade da doação196, ou mesmo a impossibilidade de o cônjuge inocente, após ter perdoado o adultério da consorte, a perseguir depois, a impossibilidade de que o comodante exija intempestivamente o uso da coisa197.

Como exceções à regra, elenca Johan Christopher Schacher os casos em que alguém, por qualquer razão, tenha um direito à restituição ou à revogação, a revogabilidade do mandato, a revogação da doação por causa de ingratidão, o significado dos vícios da vontade (erro, simulação etc.), a livre revogabilidade do testamento, a anulação da transação judicial por causa de um documento novo encontrado, ou por causa de lesio enormis, a modificação da sententia interlocutoria, a possibilidade de modificação da ação antes da contestação etc.198

Erwin Riezler199 censura esse arranjo dado ao tema, salientando a proporção extraordinariamente vasta que ele acabou assumindo, tendo, com isso, Johan Christopher Schacher confundido particularidades características do pensamento. O trabalho desse autor permanece com acentuado valor histórico.

Ao mesmo tempo em que progredia esse pensamento do venire contra factum proprium no Direito medieval europeu continental, um instituto, similar em sua substância, mas igualmente multifacetado em seus aspectos práticos, desenvolvia- se na Inglaterra, sob a força dos precedentes judiciais, marca distintiva da Common Law, o que passa a ser o objeto de análise do próximo tópico.

195

DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, Luis. La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963. p. 55.

196

SCHACHER, Johan Christopher apud RIEZLER, Erwin. Venire contra factum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1912. p. 47.

197

SCHACHER, Johan Christopher apud DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON, op. cit., p. 55.

198

RIEZLER, op. cit., p. 48.

199