O direito à intimidade e à privacidade e o caso De Millus

Os direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal no artigo 5º, inciso X,319 são aqueles que mais comumente encontramos violados em casos concretos trazidos pela jurisprudência, nas relações travadas entre particulares. Um caso que ganhou bastante notoriedade no mundo jurídico é a submissão de empregados à revista íntima.

A revista íntima é um procedimento de revista do funcionário realizado por ordem da empresa, que vai do exame de bolsas à exigência absurda de se despir ao fim do expediente, com finalidade fiscalizadora e para evitar a ocorrência de furtos.

Na jurisprudência do STF, o primeiro caso tratando desta matéria enfrentado pela Corte, com exame do mérito, foi o ‘caso De Millus’320. Este

leading case tem como núcleo o fato da indústria fabricante de lingerie, a De Millus s/a realizar em suas funcionárias o referido procedimento da revista

íntima, mediante sorteio ao fim do expediente. Aquelas que tivessem o azar de serem sorteadas deveriam se submeter à revista, que, diga-se, encontrava-se prevista em contrato. Finalizado o vínculo empregatício com a De Millus s/a, as funcionárias impetraram ação que chegou ao Supremo, devido à alegação de violação de dispositivos constitucionais protetivos da personalidade e dignidade humanas.

Com efeito, em sede de Agravo Regimental em agravo de instrumento nº 220.459/RJ, foi questionada a licitude da revista íntima realizada sob ordem

319 _{“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se} aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

320 _{De fato, a primeira ação contra a De Millus que envolvia a revista íntima foi o Recurso} Extraordinário n° 160.222-RJ (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995). Neste RE, discutiu-se se cometeria o crime de constrangimento ilegal, o gerente que exige das empregadas de certa indústria de lingeries o cumprimento de cláusula constante nos contratos individuais de trabalho, segundo a qual, elas deveriam se submeter a revistas íntimas, sob ameaça de dispensa. Entretanto, infelizmente o mérito deste processo não pôde ser apreciado em razão da ocorrência de prescrição intercorrente.

dos dirigentes da De Millus s/a, por ofensa aos incisos II, III, LVII e X do art. 5º da Constituição Federal321.

Em decisão que fez história, a Primeira Turma do STF, rechaçou a tese de violação a direitos fundamentais no caso de revista íntima, em acórdão assim ementado:

AI-AgR 220459 / RJ - RIO DE JANEIRO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES

Julgamento: 28/09/1999 Órgão Julgador: Primeira Turma Parte(s)

AGTES. : ADRIANA PICANÇO DUTRA E OUTRAS

ADVDOS. : LEONARDO ORSINI DE CASTRO AMARANTE E OUTROS

AGDAS. : DE MILLUS S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO

EMENTA: - Agravo regimental. Revista pessoal em indústrias de roupas íntimas. - Inexistência, no caso, de ofensa aos incisos II, III, LVII e X do art. 5º da Constituição. Agravo a que se nega provimento.

Nesta oportunidade o mérito foi apreciado. Entretanto, ao contrário do que se poderia esperar de nossa Corte Constitucional, foi negado provimento ao agravo, porque o Supremo entendeu que não houve ofensa aos incisos II, III, LVII e X do art. 5º da Constituição Federal.

Para negar seguimento ao Agravo de Instrumento, o Ministro Moreira Alves sustentou em despacho:

Inexistem, no caso, as alegadas ofensas aos incisos II, III, LVII e X do art. 5º da Constituição, porquanto as revistas pessoais em causa, dada a natureza dos produtos fabricados pelas ora agravadas e feitas por amostragem, não infringem, por si sós, os citados dispositivos constitucionais, não dando margem a danos morais como salientou o acórdão recorrido, examinando o caso concreto:

A chamada revista dos empregados de indústria do ramo da empresa apelada tem sido considerada procedimento rotineiro e, inclusive, de previsão contratual. Não deve ser rotulada de deprimente, aprioristicamente, se colocada em prática com resguardo dos atributos da dignidade da pessoa, sem constrangimentos, mas, de modo previamente divulgado e aprovado pelo empregado da empresa.

321 _{II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;} III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

LVlI - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória

Com o devido respeito à posição firmada pelo relator, no que foi acompanhado pela Turma que julgou o agravo de instrumento, creio ser tal ponto de vista absolutamente equivocado e em descompasso com a proteção aos direitos fundamentais expressos na Constituição.

Da análise do voto, pode-se extrair alguns pressupostos que foram selecionados como preponderantes para, no julgamento, ser entendido que inexistiu ofensa ao art. 5º em seus incisos, II, III, X, LVII da Constituição Federal.

Com efeito, para o Ministro Relator não houve ofensa aos preceitos Constitucionais, “dada a natureza dos produtos fabricados”. Ou seja, entendeu o Ministro que peças como lingerie podem ser furtadas de maneira mais fácil, o que autorizaria a empresa a se precaver contra possíveis prejuízos. Ora, em primeiro lugar esse argumento protegeu apenas o quesito lucratividade da empresa, quando acolheu a tese de que a natureza dos produtos permite que se realize revista íntima nos funcionários. Com isso, houve a sumária desconsideração de importantes preceitos constitucionais, tais quais a intimidade, vida privada e honra, os quais deveria o STF proteger em primeiro plano. Despir-se perante um estranho, ao final do expediente, é procedimento incontestavelmente agressivo à intimidade de cada pessoa. O corpo, as vestes fazem parte de nossa esfera íntima – o que torna essa exposição extremamente humilhante e vexatória, mesmo se realizada por pessoa do mesmo sexo e em ambiente reservado. Acrescido a isso, ainda sobressai-se o fato de que há, sobre as pessoas revistadas, o peso de suspeição de um crime. Cotidianamente. Isso atinge a honra e a imagem de cada revistado – não só perante outras pessoas, mas diante de si próprios322.

Ainda em sede de argumentos colhidos no acórdão, o fato das revistas íntimas serem feitas por amostragem ajudaria a desconfigurar a lesão aos dispositivos constitucionais e a ensejar danos morais. Ou seja, o fato da escolha ser aleatória não feriria a intimidade da pessoa “escolhida”, “sorteada”

322 _{Isso porque, na esteira do entendimento de Kildare Gonçalves Carvalho, o direito à honra} “alcança tanto o valor moral íntimo do homem como a estima dos outros”, assim como o direito a imagem em seu sentido imagem-atributo, que reflete “o conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo meio social”. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição, Direito constitucional positivo. 13ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 601

para ser submetida ao vexame. Nesse passo, a lesão ao direito protegido constitucionalmente só se configuraria quando alcançasse todos os empregados da empresa. A nós, parece ser absolutamente irrelevante a revista íntima ser realizada por sorteio ou em todas as funcionárias diariamente. A tensão no ambiente de trabalho atinge a todas, até porque, ninguém sabe previamente, quem será a sorteada.

Outra questão trazida a lume nessa decisão foi o argumento de que “a chamada revista dos empregados de indústria do ramo da empresa apelada tem sido considerada procedimento rotineiro e, inclusive, de previsão contratual”. Essa decisão expôs uma visão extremamente contratualista acerca da interpretação de preceitos civilistas sob a ótica constitucional. Será que ainda podemos afirmar que o contrato faz lei entre as partes de forma indiscutível e imutável? Sabe-se que a relação de trabalho é uma relação marcada pela desigualdade fática entre as partes, onde a um cabe o poder de direção (empregador) e ao outro (empregado), marcado pela subordinação, cabe obedecer ou perder o emprego. Poderíamos afirmar que a previsão em contrato, de cláusula prevendo 15 horas de trabalho diárias, é lícita mesmo se acordada previamente? Certamente não. O mesmo ocorreu no aludido caso. A previsão em contrato em nada muda a ofensa aos direitos fundamentais das funcionárias.

Por fim, aduziu o Ministro Relator que “não deve ser rotulada de deprimente, aprioristicamente, se colocada em prática com resguardo dos atributos da dignidade da pessoa”. Entendemos que o argumento encerra uma antinomia. Não há possibilidade de se preservar a dignidade da pessoa humana com revista íntima. Esta prática, por si só, já configura um ato que viola frontalmente os direitos da personalidade e, conseqüentemente, a dignidade humana daquele que é revistado. Não há, a nosso ver, maneira digna de se realizar revista íntima de um empregado, levando-se em consideração que, como já dito, esse procedimento expõe a pessoa física e emocionalmente frente a um estranho, agride a sua intimidade e viola sua honra, já que põe o empregado em posição de suspeito de um crime.

Outro aspecto relevante que merece menção nesta decisão, além da completa desconsideração de preceitos constitucionais vinculantes, é o fato de

que, em nenhum momento, houve a referência explícita à colisão de direitos fundamentais que ocorrera efetivamente no caso em exame. De um lado direitos das funcionárias da empresa, tais quais privacidade, intimidade, honra, proteção contra tratamentos degradantes. De outro, direitos da empresa, como autonomia privada e direito de propriedade.

Conforme mencionado, no acórdão foram selecionados argumentos “guias” para o julgamento do caso – diga-se, os expostos pela empresa. Em face destes argumentos, notadamente defensores da proteção à atividade empresarial, concluiu-se que não houve ofensa aos preceitos constitucionais.

De outro lado, não podemos negar que, de fato, houve um enfrentamento da questão ‘colisão de direitos fundamentais entre particulares’. A particularidade de que nesta decisão foi exercida equivocadamente a ponderação, quando não se examinou convenientemente os direitos envolvidos na lide, não exclui o tratamento do caso pelo STF. A preferência a normas com forte carga individual em detrimento de preceitos constitucionais, apenas destaca a posição ainda conservadora de nossa Corte constitucional à época. Entretanto, não podemos negar que o mérito de uma lide envolvendo direitos fundamentais de dois particulares foi julgado pelo Supremo.

É claro que o julgamento foi feito de forma intuitiva, sem embasamento na produtiva doutrina que tem escrito sobre o tema.

Não que um juiz, ao exercer a atividade jurisdicional, necessite se apoiar em densas bases doutrinárias para decidir uma lide. Ocorre que, em casos desse jaez, é certo que a doutrina que tem se desenvolvido na Europa desde a década de 50 sobre o tema, e no Brasil há aproximadamente 10 anos, muito ajudaria a encontrar soluções.

Entender os mecanismos de aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, as teorias existentes, o alcance de uma interpretação ponderativa e a importância da correta aplicação da Constituição, faz parte de um processo que deveria ser o realizado por todo o Poder Judiciário – não somente pelo STF. Só assim podem ser efetivados objetivos de busca pela igualdade e justiça material entre as pessoas – traçados pela Constituição Federal, que, como sabemos, é a base do Estado Democrático de Direito. Os

preceitos constitucionais não são mais meras recomendações – são normas propensas a incidir. Se assim tivesse pensado a Primeira Turma do STF no ‘caso De Millus’, certamente teríamos uma decisão diversa a abrilhantar o nosso Supremo Tribunal Federal. Uma decisão, acima de tudo, protetora da Constituição.