O direito ao desenvolvimento e o soft law

A expressão soft law pode ser compreendida a partir de dois sentidos distintos. Em primeiro lugar, temos o que pode ser chamado de soft law material ou substancial, que, conforme Salem Hikmat Nasser, relaciona-se com as normas jurídicas no que concerne às suas características substanciais, às obrigações criadas, à precisão ou às conseqüências das violações. Assim, as normas do direito internacional, inclusive aquelas previstas nos tratados internacionais, serão caracterizadas como soft quando apresentarem ao menos uma dessas características: generalidade excessiva, configurando princípios e não exatamente

obrigações jurídicas; ambigüidade ou incerteza na linguagem, gerando imprecisão na

correta identificação do seu alcance; inexigibilidade do seu conteúdo, pela previsão de simples exortações e recomendações; déficit de capacidade de responsabilização e previsão de tribunais que lhes confiram coercibilidade. Ainda segundo o autor, tais características, em maior ou menor grau, estão presentes em todos os ramos do direito, e são mais comuns no Direito Internacional, que poderia ser considerado um direito por natureza soft, no qual proliferam expressões de relativa normatividade, motivadas pela necessidade de ação com

679 _{Bedjaoui, Mohammed. Some Unorthodox Reflections on the "Right to Development". In: International}

Law of Development: Comparative Perspectives. SNYDER, Francis G., SLINN, Peter (eds.). Abingdon: Professional Books, 1985, pp. 87-116.

680 _{RAGAZZI, Maurizio, The Concept Of International Obligations Erga Omnes. Oxford: Oxford University}

foco no longo prazo, pela característica complexa dos problemas enfrentados, pela abundância de soluções de compromisso entre os Estados681.

A segunda maneira de compreender a expressão soft law implica uma mudança grande de paradigma no campo das fontes do Direito Internacional, pois se trata de reconhecer obrigações exigíveis a partir de documentos produzidos em um contexto no qual a avença não envolvia inicialmente a idéia de obrigatoriedade. Em outras palavras, significa admitir que documentos ou mecanismos soft, não convencionais, criam normas de Direito Internacional, pelo que podemos chamá-lo de soft law normativo682.

Dentre esses documentos encontramos as declarações, recomendações, diretrizes e resoluções da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, ou de outros órgãos daquele mesmo organismo, como o Conselho Econômico e Social. Também podem ser citadas declarações, programas de ação e outros textos resultantes de encontros de cúpula, de organismos internacionais ou de órgãos setoriais da ONU.

As decisões de organizações internacionais, ainda que não alcancem o quorum de unanimidade, obrigam a todos os Estados que delas participam quando dizem respeito a normas procedimentais ou de organização interna. Mas no paradigma tradicional do Direito Internacional não há obrigatoriedade estrita alguma nas decisões que não sejam organizativas ou procedimentais, que teriam no máximo valor no plano moral, como uma espécie de disposição programática puramente política, destituída de dimensão jurídica. Esse é o entendimento contestado pelo soft law normativo, sob o argumento de que algum direito daí resulta, ao menos entendido como um direito em gestação683.

Impende relembrar, mais uma vez, que a formalidade não é uma exigência crucial da identificação dos direitos humanos em geral, como sustenta Fábio Konder Comparato684.

681 _{NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto}

do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, pp. 213-215.

682 _{Cabe não confundir o soft law, em nenhuma das suas duas concepções, com o gentlement’s agreement.}

Este último, diferentemente dos tratados, não é um compromisso de Estados com base no direito, mas sim um acordo entre estadistas, de natureza pessoal, fundado na honra e dependente da continuidade dos estadistas no poder. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 18- 19.

683 _{NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft Law. In AMARAL JR., Alberto}

do (org.). Direito Internacional e Desenvolvimento. Barueri: Manole, 2005, p. 215.

684 _{COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 4ª edição, revista e}

Emerson Garcia anota que muito se evoluiu desde as antigas teorias voluntaristas do direito internacional, fortemente ligadas ao conceito tradicional de soberania, segundo as quais a existência e a obrigatoriedade do direito internacional se deviam à vontade singular ou coletiva dos Estados, até se chegar ao reconhecimento de que existem regras de observância imperativa que transcendem a vontade estatal. Diz o autor que para esse processo contribuiu bastante o papel da Organização das Nações Unidas, cujas deliberações são legitimadas pela congregação da quase totalidade dos Estados existentes685.

Além disso, Perez Luño menciona que uma vez atendidos os pressupostos de validade que presidem a criação normativa no seio da ONU não se pode descartar a significação jurídica das recomendações da sua Assembléia Geral686. Vale lembrar, nesse sentido, que a Declaração Universal de 1948 é mais conhecida pela população em geral do que os Pactos Internacionais de Direitos de 1966.

Zalmai Haquani observa que para apreciar o grau de obrigatoriedade das recomendações, especialmente aquelas de instâncias universais, como a Assembléia Geral das Nações Unidas, e destinadas a criar direitos ou obrigações com relação aos Estados, conta menos a natureza formal da resolução do que seu conteúdo e sua estrutura687.

Convém anotar, na esteira de Silvia Menicucci de Oliveira, que países desenvolvidos já reconheceram que resoluções da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas são capazes de criar direito. Os Estados Unidos, por exemplo, admitiu, em 1945, na Comissão da Palestina, que as resoluções podem virtualmente criar direitos, e, como se não bastasse, em 1975 o seu Departamento de Estado declarou que esses documentos quando adotados por unanimidade e cumpridos pelos países evidenciam costumes688.

Sobre a importância política e jurídica das resoluções e de outros documentos, não se pode deixar de considerar ainda que não só tratados e convenções influenciam o direito interno.

685 _{GARCIA, Emerson. Influxos da Ordem Jurídica Internacional na Proteção dos Direitos Humanos: o}

necessário redimensionamento da noção de soberania. In CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 2a edição. Salvador: Edições Juspodivm, 2007, pp. 76-77.

686 _{LUÑO, Antonio E. Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. Madrid: Tecnos, 1995,}

p. 84.

687 _{HAQUANI, Zalmai. Le Droit au Développment: Fondements et Sources. In DUPUY, René-Jean (ed.). Le}

droit au développement au plan international. Colloque Workshop, 16-18 octobre 1979. Haia: Académie de Droit International de la Haye, 1979, p. 34.

Instrumentos de soft law também podem fazê-lo. E caso gerem normas internas mais favoráveis que as previstas em textos convencionais, podem se sobrepor a elas na esfera daquele Estado, com base no princípio da norma mais benéfica689.

Especificamente no que diz respeito ao direito ao desenvolvimento, o mesmo é afirmado largamente em um enorme número de documentos internos das Nações Unidas e de outras organizações internacionais, em textos extraídos de reuniões internacionais de cúpula entre chefes de Estado e de Governo690. Um documento importante foi o estudo feito pelo Secretário-Geral das Nações Unidas sobre as dimensões internacionais desse direito, e que foi objeto de resolução da Assembléia Geral das Nações Unidas691. Nele está consignado de maneira expressa que dentre as fontes utilizadas na sua preparação estavam relatórios de várias conferências internacionais, seminários e outros encontros sobre temas relevantes que haviam ocorrido recentemente, fazendo diversas referências a tais documentos692. De lá para cá muitas outras já se somam, reforçando o rol de disposições do soft law relativas ao direito ao desenvolvimento. Dentre estas encontramos a Declaração Sobre o

Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas, adotada pela Resolução 41/133 da

Assembléia das Nações Unidas, em 04 de dezembro de 1986. O seu preâmbulo, inclusive, é expresso ao invocar os importantes Acordos, Convenções, Resoluções, Recomendações e

outros instrumentos das Nações Unidas e de suas agências especializadas relativos ao desenvolvimento integral do ser humano, ao progresso econômico e social e desenvolvimento de todos os povos, inclusive os instrumentos relativos à descolonização, à prevenção de discriminação, ao respeito e observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, à manutenção da paz e segurança internacionais e maior promoção das relações amistosas e cooperação entre os Estados de acordo com a Carta.

688 _{OLIVEIRA, Silvia Menicucci de. Barreiras Não Tarifárias no Comércio Internacional e direito ao}

desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 530-531, nota 44.

689 _{Sobre esse princípio, vide RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem}

Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 106-110.

690 _{Um rol de resoluções que dizem respeito direta ou indiretamente ao direito ao desenvolvimento pode ser}

encontrado em HAQUANI, Zalmai. Le Droit au Développment: Fondements et Sources. In DUPUY, René- Jean (ed.). Le droit au développement au plan international. Colloque Workshop, 16-18 octobre 1979. Haia: Académie de Droit International de la Haye, 1979, pp. 35-40.

691 _{Resolução 34/46, de 23 de novembro de 1979, que enfatiza que o direito ao desenvolvimento é um direito}

humano.

692 _{“In the preparation of the study the Secretary-General has also utilized published material and written}

statements from the following sources: (…) (iv) the reports of various international conferences, seminars and other meetings on relevant subjects held in recent years” (E/CN.4/1334, § 10).

Segundo Francisco Rezek, decisões de órgãos internacionais de maior importância, que não sejam procedimentais ou organizativas, só são obrigatórias para todos quando alcançam a unanimidade, e, se majoritárias, obrigam apenas aqueles Estados da corrente vitoriosa693. A partir desse ponto de vista, deve-se lembrar que embora não tenha havido unanimidade na aprovação da Declaração Sobre o Direito ao Desenvolvimento, a Declaração de Viena, que o reafirmou, foi adotada por consenso entre todos os Estados presentes, o que, consoante Silvia Menicucci de Oliveira, permite concluir que o direito ao desenvolvimento passou a ter maior apoio político694.

O soft law, ao nosso ver, ganha força com a crescente proliferação de mecanismos de proteção extraconvencional, no bojo dos quais são produzidos relatórios que constituem atualmente, conforme lembra André de Carvalho Ramos, uma fonte importante na interpretação dos direitos humanos protegidos, contribuindo para consolidar a sua dimensão internacional695. Nesse sentido, relembre-se que a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento influenciou decisivamente a visão de desenvolvimento humano adotada pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento696, e que esse programa originou um grande sistema de avaliação e monitoramento sobre o tema, publicando relatórios globais, regionais e nacionais, de ampla projeção.

Sublinhe-se, ainda, que também auxilia a consolidação do direito ao desenvolvimento como norma jurídica a criação, pela Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas697, do já referido mecanismo de follow up, por sugestão do Segundo Grupo de Trabalho Sobre o direito ao desenvolvimento. A criação de mecanismos de follow up pode ser entendida como um dos indícios da transformação de um valor social em uma norma jurídica internacional698.

693 _{REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 138-}

139.

694 _{OLIVEIRA, Silvia Menicucci de. Barreiras Não Tarifárias no Comércio Internacional e direito ao}

desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 517.

695 _{RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. Rio de}

Janeiro: Renovar, 2005, p. 133.

696 _{ALVES, José Augusto Lindgren. A Arquitetura Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: FTD,}

1997, p. 210

697 _{E/CN.4/RES/1996/15, de 11 de abril de 1996.}

698 _{Conforme lembra Silvia Menicucci de Oliveira, esse é o entendimento de Georges Abi-Saab (OLIVEIRA,}

Silvia Menicucci de. Barreiras Não Tarifárias no Comércio Internacional e direito ao desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 527).

Pode-se perceber, assim, que assiste plena razão a Salem Hikmat Nasser quando diz que o tema do desenvolvimento fez parte do nascimento do soft law, e que sua projeção jurídica é até hoje um dos ramos do direito que mais utilizam esses instrumentos699.

O soft law normativo, é certo, é alvo de muitas críticas, mas é inegável que pode exercer um papel importante na cristalização de direitos humanos. Pode, inclusive, impulsionar a formação de normas costumeiras700, como pudemos notar quando abordamos vários documentos incluídos nesse processo em relação ao direito ao desenvolvimento.