O direito e as limitações ao poder do monarca

Um último fator que vem a corroborar a ideia de um Estado corporativo e

jurisdicional em Portugal até pelo menos o governo pombalino é o direito, que pelas

fontes e pela estrutura da ordem jurídica repercutia no sistema político-administrativo

da Coroa.

No que se refere aos limites do rei, o direito, especialmente, a doutrina do

direito comum, a principal fonte do direito na época, seguida e aplicada nos Tribunais,

era desfavorável à centralização do poder nas mãos do monarca. Convém então

analisar alguns argumentos jurídicos propostos pela doutrina jurídica que enfraquecem

tal tese. Especificamente, nesse momento, serão examinados duas diferentes

ordens de argumentos. De um lado, os que tratam dos limites dos poderes do rei,

seja quanto à área de atuação seja quanto ao modo do exercício do poder; de outro,

os que se dedicam ao tema da autonomia municipal, principal corpo social que

"enfraquecia" os poderes de cunho mais absolutista do monarca.

Adverte-se o leitor que, no que se refere aos argumentos de limitação dos

poderes do rei, os modelos explicitados a seguir estão dispersos e no fundo de várias

temáticas já tratadas, apenas com o finalidade de sistematizar o raciocínio e visando

deixar mais claro e compreensível o tema, é que são traçadas as linhas abaixo.

Segundo informam Bernardo Sordi e Luca Mannori, foi nesse intuito de submeter

a política à justiça e enaltecer a complexa arte sapiencial de extrair da realidade

empírica as regras naturais que os juristas conservaram a representação técnica do

poder elaborada pelos franceses e italianos do trecento e do quattrocento, que

reduziam todo o exercício do poder da autoridade do rei a uma única função

designada pela palavra iurisdictio, cujo conteúdo consistia em "componer conflictos

sociales a través de recurso a un derecho ya dado"

160

.

Portanto, tentando manter-se como principal "classe" de auxílio ao rei para

dizer o justo diante dos progressos da literatura política/alvitrista os juristas tentam

160 MANNORI; SORDI, 2004, p.70.

defender a iurisdictio, de modo a conter os poderes exercidos fora dela – de imperium –

por meio de três modelos teóricos.

161

Embasado na concepção corporativa da sociedade, a doutrina jurídica

destacava que de todas as possibilidades funcionais conferidas pela iurisdictio ao

monarca prevalecia no espaço "público" ou "político" a prerrogativa de "fazer justiça",

as demais ações denominadas imperium (merum ou mixto), que envolviam um poder

mais coercitivo e arbitral, eram exercidas em outros espaços de seu governo, como

o oeconomico, o militar e o de impor tributos.

A doutrina ainda diferenciava a atividade feita pelo magistrado por iniciativa

própria, movidos por um interesse geral (merum imperium) da atividade que exerciam

tendo em vista a realização da utilidade de um particular (mixtum imperium). Na

concepção jurisdicionalista o âmbito do merum imperium, seria o que hoje é

designado por "administração ativa", restringia-se à punição penal, ou à atividade e

defesa da paz. Já o mixtum imperium englobava atos relativos à salvaguarda dos direitos

dos particulares.

No decorrer do tempo, com o avanço da "administração ativa" do monarca, o

âmbito desses conceitos vai se alterando, ou melhor, se alargando por meio de

recursos interpretativos, até chegar um momento em que o conceito imperium

equivale a toda e qualquer atividade do príncipe relativa à utilidade pública

162

. Para

isso Bártolo criou seis graus hierárquicos tanto para o merum quanto para mixtum

imperium.

Essas hierarquizações feitas pela doutrina do ius commune clássico demonstram

como a doutrina jurídica foi se moldado aos anseios políticos de um monarca, cada

vez mais soberano.

O segundo modelo dogmático estava pautado em um desdobramento dos

conceitos de iurisdictio e de iudicium. Neste caso a doutrina clássica do ius commune

distinguia a ordem processual ordinária, observada durante um processo judicial; da

via extraordinária, arbitrária ou informal. Nesta o magistrado atuava de modo mais livre,

de acordo com uma apreciação pessoal, sem os rigores técnicos e procedimentais

161 Outrossim, cumpre informar que o uso da classificação romana prevista no Digesto se deve ao fato de que sistema dogmático do direito comum não permitia uma classificação material-funcional dos atos do poder (iuditia), mas sim dos meios utilizados para o exercício do poder.

da via ordinária. É justamente "pela via da jurisdição extraordinária ou arbitrária que a

teoria jurídica dos atos de poder vai enquadrar a nova atividade 'ativa' da Coroa"

163

.

Por essa via é possível vislumbrar as distinções entre os processos da justiça

ordinária, regidos por um juízo típico da iurisdictio pautado no iudicium dos processos

de imperium, como os de polícia, regulados pela conveniência e oportunidade

do arbitrium.

A utilização política da oeconomia pelo príncipe também se afirmava no interior

da tradição do direito comum, conforme retrata o último modelo de enquadramento

jurídico das funções não jurisdicionais do rei feito pela distinção entre Iustitia e oeconomia

e entre iurisdictio e potesta domestica.

Por esse esquema, percebe-se que nem todo o poder do monarca decorria da

seara da justiça. Contrapondo a esta "se opunha o poder sobre as próprias coisas,

sobre a própria família, sobre os servos e os escravos todas decorrentes do poder de

administração (administratio) do pater sobre a sua própria casa (potestasoeconomica)”.

164

A translação do conceito administratio do plano do governo econômico para

o político foi facilitada em virtude de o termo constar no Digesto e pela confusão

entre autoridade e propriedade, que a episteme medieval retirou dos textos

aristotélicos, especialmente, da "Economia domestica"

165

.

Nesse modelo temas da utilidade e do bem-estar voltados a satisfazer os

problemas econômicos, produtivos e financeiros do Estado substituem as virtudes

políticas, ou seja, a ideia de "bem comum" da doutrina medieval. Quando, por outras

palavras, a ruptura do modelo aristotélico de governar vai além do simples reajustamento

disciplinar e assume o sentido de uma plena recepção da utilidade econômica no

âmbito da casa e da sociedade civil e como finalidade de potestas publica.

166

163 HESPANHA, 1994.

164Ibid., p.279-280.

165Ibid., p.280.

As três perspectivas jurídicas acima delineadas servem como instrumental

para enxergar mais de perto a erupção de uma nova realidade política do poder da

Coroa que deixou de se remeter a uma "administração passiva", de se manifestar

principalmente pela justiça, visando apenas manter a ordem jurídica tradicional

dada para uma "administração ativa", criadora de situações políticas novas, de sua

própria realidade.

Essa situação reflete-se em Portugal, na fase final da época moderna, no

governo de D. José I, quando seu Primeiro Ministro – O Marquês de Pombal – no

intuito de centralizar o poder da Coroa alarga sua área de governo esvaziando

"competências" que pertenciam aos demais corpos da sociedade.

Por fim e em outra sede de argumentos, é possível ver outra limitação jurídica

aos poderes de cunho mais político do monarca (imperium) levando em conta a

discussão da dogmática jurídica acerca da autonomia municipal em face da Coroa.

Em Portugal, a doutrina jurídica praticamente seguia as lições de Francisco

Suárez, da qual se infere que já prevalecia no âmbito da doutrina teológica e jurídica

a noção de que todas as jurisdições tinham origem na jurisdição real. Na prática,

contudo, os juristas relativizavam suas opiniões a favor das localidades escudados

em aspectos técnicos da própria dogmática jurídica.

No que se refere à capacidade estatutária dos municípios a doutrina tolerava

a autonomia jurídica desse corpo social no que fosse concernente aos assuntos

locais, por consequência restava autorizada a criação de um sistema de fontes de

direito paralelo ao "oficial". As Ordenações Filipinas reconheciam a capacidade

estatutária das cidades (I, 66, § 29), porém, para as posturas serem válidas deviam

obedecer ao seguinte rito: resultar de deliberação do Concelho e restringir-se a

matérias do interesse local, como as editalícias, de polícia, sanitárias, entre outras.

Caso houvesse vício formal, os Corregedores ou Ouvidores declaravam-nas nulas, já

se houvesse vício material, ou seja, elaboradas em desacordo ao "bem comum" ou

prejudiciais ao povo, apenas o Rei teria competência para alterá-las ou declará-las nulas.

Outra questão discutida pela doutrina portuguesa era saber se as posturas

poderiam contrariar a legislação real. Nessa hipótese as ordenações eram omissas.

Diante da lacuna normativa, a doutrina interpretando extensivamente o dispositivo antes

referenciado posicionava-se no sentido de que deveriam ser declaradas nulas, visto

que seus conteúdos materiais não poderiam contradizer as leis régias e o direito

geral do reino. Contudo, tal argumento acabava, no final das contas, por favorecer o

direito local, visto que as posturas vigoravam em virtude do consentimento do

príncipe, que chancelou a escolha dos magistrados que confeccionaram as posturas

por meio das eleições.

167

Ultrapassadas as questões relativas aos requisitos formais e materiais da

elaboração das posturas, tais normas passavam a valer com "força de lei". Todavia,

segundo a doutrina clássica do ius commune, ainda era necessário cumprir outros

requisitos, tais como: a) as posturas deveriam restringir-se às matérias relativas ao

território, o que exclui regulamentar matérias reservadas apenas ao rei (regalias) como

era o caso da imposição de tributos gerais e a criação de monopólios (estancos);

b) em razão do princípio da especialidade, a jurisdição e os poderes estatutários das

Câmaras estavam funcionalmente atrelados à satisfação do bem comum da

comunidade, conforme estabelecia, também o título 66, do Livro I das Ordenações;

c) por estatuto não se poderiam retirar direitos concedidos pelo direito comum ou

tornar ilícito o que fosse lícito, salvo na hipótese de anuência de todos ou quando

envolvesse causa relativa à utilidade comum.

168

Essa última hipótese, concretamente, expande as competências estatutárias

das Câmaras, pois por meio do argumento da utilidade comum, conceito aberto e vago,

tornava-se possível criar regras estabelecendo multas e penas; obrigando ou proibindo

a venda de determinados produtos; fixando regime de cultivo, de pastagem, de

apropriação de bens comuns, entre outras.

169

Outro assunto crucial para o tema da autonomia local é o da relevância do

costume, já que muitas regras da vida comum existiam apenas sob a forma

consuetudinária. Regra geral, a doutrina portuguesa do século

XVII

estipulava que o

costume contra legem não devia ser observado, uma vez que transgressor da

doutrina do ius commune clássico ou da lei elaborada pelo príncipe. Contudo, ao sair

do âmbito teórico, a doutrina manifestava-se a favor da aplicação concreta de algum

costume contra legem relativizando, assim, seu posicionamento inicial. "Nem é

verdade que a doutrina dê, em todos os casos, relevo ao costume contrário à lei,

167 HESPANHA, 1994, p.360.

168 HESPANHA, 2006, p.253-254.

nem que ela o negue em absoluto."

170

No que se refere ao costume praetem legem

este teria uma eficácia extensa, principalmente, na seara de interpretação dos

negócios jurídicos.

171

Pascoal José de Mello Freire dos Reis, autor do século

XVIII

, de cunho mais

liberal, pontua que tantos os decretos municipais como os costumes "correntes e

racionais", ou seja, pautados na justiça e na equidade e vigorando por mais de 100

anos, possuíam "força de lei", desde que instituídos em acordo com a forma prescrita

nas Ordenações.

172

O autor em realidade, apenas, repete o prescrito na Lei da Boa

Razão, que alterou o sistema de fontes do direito em Portugal, visado submeter a

justiça à política, ou seja, a doutrina e prática jurídicas à legislação confeccionada

pelo monarca:

14 Item: Porque a mesma Ordenação, e o mesmo Preâmbulo dela na parte em que mandou observar os estilos da Corte, e os costumes destes Reinos, se tem tomado por outro nocivo pretexto para se fraudarem as Minhas Leis; cobrindo-se as transgressões delas ou com as doutrinas especulativas, e práticas dos diferentes Doutores, que escreveram sobre costumes, e estilos, ou com Certidões vagas extraídas de alguns Auditórios; Declaro, que os estilos da Corte devem ser somente os que se acharem estabelecidos, e aprovados pelos sobreditos Assentos na Casa da Suplicação: E que o costume deve ser somente o que a mesma Lei qualifica nas palavras = Longamente usado, e tal, que por Direito se deva guardar = Cujas palavras Mando; que sejam sempre entendidas no sentido de correrem copulativamente a favor do costume, de que se tratar, os três essenciais requisitos: De ser conforme às mesmas boas razões, que deixo determinado, que constituem o espírito das Minhas Leis: De não ser a elas contrário em coisa alguma: E de ser tão antigo, que exceda o tempo de cem anos. Todos os outros pretensos costumes, nos quais não concorrerem copulativamente todos estes três requisitos, Reprovo, e Declaro por corruptas, e abusos: Proibindo, que se aleguem, ou por eles se Julgue, debaixo das mesmas penas acima determinadas, não obstantes todas, e quaisquer Disposições, ou Opiniões de Doutores, que sejam em contrário: E reprovando como dolosa a suposição notoriamente falsa, de que os Príncipes Soberanos são, ou podem ser sempre informados de tudo o que passa nos foros contenciosos em transgressão das suas Leis, para com esta suposição se pretextar a outra igualmente errada, que presume pelo lapso do tempo o consentimento, e aprovação, que nunca se estendem ao que se ignora; sendo muito mais natural a presunção, de que os Sobreditos Príncipes castigariam antes os transgressores das

170 HESPANHA, 1994,p.363.

171Ibid.,p.364.

172 FREIRE, Pascoal José De Melo. Instituições de direito civil português. Lisboa: 1779. p.102. Disponivel em: <http://www.fd.unl.pt/default.asp>. Acesso em: 03 out. 2009.

suas Leis, se houvessem sido informados das transgressões delas nos casos ocorrentes.¹⁷³ (grifo nosso)

Em suma, como se pode ter percebido alguns princípios do Corpus Iuris

Civilis serviam para segurar algumas pretensões reais: a) lei especial prevalecia

sobre a geral; b) reconhecimento expresso no Digesto, de que os povos tinham a

possibilidade de instituir o seu próprio direito (D., I, 1, 9); e c) relevância dada pelo

direito romano aos poderes estatutários e regulamentares e também aos costumes.

Por isso é que se afirma que o direito real, além de dividir o espaço jurídico

com outros direitos (normas e decisões) advindos dos demais corpos sociais dotados

de iurisdictio, no momento de sua aplicação pelos Tribunais poderia se afastar a norma

"geral" do reino diante de um privilégio ou direito ou da praxe jurídica local, e diante

das peculiaridades do próprio caso concreto. Esses fatores fazem com que no

momento de aplicação do direito possa prevalecer o direito local sobre o do monarca.

173 PORTUGAL. Lei da boa razão. Disponível em: <http://www.fd.unl.pt/docentes_ docs/ma/amh_ MA_3847.pdf>. Acesso em: 07 set. 2009.

No documento A ALMOTAÇARIA E O DIREITO NA VILA DE CURITIBA (1737-1828) (páginas 67-74)