O direito constitucional de propriedade e posse no Brasil

No ordenamento pátrio o direito de propriedade é considerado constitucional desde a instituição da nossa primeira Carta Magna em 1824 que não deixou dúvidas no que tange a sua proteção legal, que era pleno e irrestrito, porém passível de desapropriação, conforme disposição em seu art. 179.

Art. 179 - A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

[...]

XXII - é garantido o direito de propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado no valor dela. A lei marcará os

casos em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a indenização (BRASIL, 1824).

Com base nesse preceito a propriedade era definida como: “A senhoria de um sujeito de direito sobre determinada coisa garantida pela exclusividade da ingerência alheia, ou, o direito perpétuo de usar, gozar e dispor de determinado bem, excluindo de qualquer ingerência no mesmo todos os terceiros” (WALD, 2009, p. 90-1).

Preceito esse que seguia a linha do art. 17 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indenização”.

A Constituição de 1891 seguiu a mesma concepção e assim prelecionava o artigo 72, inciso17:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

[...]

17- O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade, ou utilidade pública, mediante indemnização prévia (BRASIL, 1891).

Entretanto, a reforma constitucional de 1926 especificou as seguintes restrições, além da desapropriação por necessidade pública mediante indenização prévia, nas alíneas do referido dispositivo:

Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

[...]

17 - O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade, ou utilidade pública, mediante indemnização prévia.

a)as minas pertencem aos proprietários do solo, salvo as limitações estabelecidas por lei e a bem da exploração das mesmas;

b) as minas e jazidas minerais necessárias à segurança e defesa nacionais e as terras onde existirem não podem ser transferidas a estrangeiros (BRASIL, 1926).

A Constituição de 1934, influenciada pelos novos ideais jurídicos da Europa, assegurava a prevalência do interesse público sobre o individual, modificava o conceito de propriedade, que passariam a ser definidos nas leis, conforme o artigo

113, inciso 17, tratados no item 3.2.2.

Na mesma esteira, a Constituição de 1937 reafirmou o direito de propriedade, porém, deixou ao encargo do legislador ordinário o dever de regulamentá-lo, conforme art. 122, inciso 14.

Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

14 - o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício (BRASIL, 1937).

Nas palavras de Cavedon (2003, p.63) “essa Constituição suprimiu os vínculos da propriedade privada ao interesse social ou coletivo, representando um claro retrocesso do processo evolutivo da propriedade no direito constitucional brasileiro”.

A Constituição de 1946 reconheceu o caráter individual da propriedade, ao introduzir a definição de função social, e ao estabelecer a possibilidade de desapropriação de terras por interesse social em seus artigos 141, incisos 16, e 147. Este ato foi regulamentado em 1962, com a Lei nº. 4.132. Modificado em 1948, por meio da Emenda Constitucional nº 10, que garantiu autonomia legislativa ao Direito Agrário; o que propiciou o surgimento do Estatuto da Terra (Lei 4.504/1964).

Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

16. É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, com a exceção prevista no § 1º do art. 147. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 10, de 1964) (BRASIL, 1964).

A propósito, cabe destacar que o Estatuto da Terra, criado pela Lei 4.504/64 foi relevante para legitimar a luta pela terra no Brasil, preceituado em seu art. 2º, assim disposto: “É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta

Lei” (BRASIL, 1964).

A Constituição de 1967 promoveu a função social ao status de princípio da ordem econômica e social e garantia de direito ao proprietário, no art. 157, porém impondo obrigações que o limitam e o condicionam em nome desse interesse geral, a saber:

Art. 157- A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]

III- função social da propriedade; [...] (BRASIL, 1967).

A Constituição de 1969, em seu artigo 153, inciso 22 reproduziu, literalmente, o previsto na Constituição de 1946, ao inovar em seu art. 160, reconhecendo o princípio da função social da propriedade, ao ressalvar a desapropriação e a requisição. “Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade”.

A atual Constituição Federal de 1988 acolheu o direito à propriedade ao incorporar os institutos do Direito Agrário, por meio do art. 5º, inserido no Título reservado aos Direitos e Garantias Fundamentais dispostos no mesmo plano do direito à vida, à liberdade, igualdade, alcançou status de direito inviolável, como riqueza patrimonial, incisos XXII e XXIII e, princípio da ordem econômica, inciso II do art. 170, simultaneamente vincula referido direito à realização de uma função social, tratados no item 3.2.2.

Nota-se, assim, que a Constituição vigente assegura o direito de propriedade, mas dá a função social como um dos suportes da ordem econômica e social. Deste modo, a função social e a proteção do meio ambiente passaram a integrar o próprio conteúdo do direito de propriedade. Nesse sentido:

[...] conforme se depreende desta breve exposição do Direito de Propriedade nas Constituições brasileiras, a caracterização desse direito sofreu um processo evolutivo que acompanha as três gerações de evolução dos direitos. Assim é que a primeira Constituição brasileira e a que lhe sucede fixam o Direito de Propriedade de acordo com os traços dos direitos individuais de primeira geração. Já a partir da Constituição brasileira de 1934 e seguintes (com exceção da Constituição brasileira de 1937), o Direito de Propriedade ganha contornos sociais a fim de adequar-se à segunda geração de direitos, ou seja, os direitos sociais. Portanto, a

Propriedade adquire uma Função Social. E, por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já sob a influência da terceira geração de direitos, acrescenta ao Direito de Propriedade um novo elemento, ou seja, uma função ambiental (CAVEDON, 2003, p 64).

Em tal sentido, Borges (1998, p. 69) ao referir à proteção ambiental aduz que: “o dever imposto constitucionalmente ao poder público e à coletividade é de preservação ambiental, conforme determina o art. 225”.