4 DISCUTINDO A IMPOSIÇÃO PELO JUIZ ÀS PARTES DE PRODUÇÃO DE
4.2 O direito fundamental à prova e o compromisso com a descoberta da
Dois temas que já foram tratados ao longo do trabalho e cuja relevância
para compreensão do tema é de fundamental importância são o direito fundamental à
prova e a busca da verdade. Efetivamente, são dois temas que estão umbilicalmente
interligados, pois para a descoberta da verdade é necessária uma ampla possibilidade
probatória. Trata-se de conclusão que não necessita de maior reflexão, pois evidente.
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 109. Há que se detacar que, mesmo que o processo não seja um jogo, há um embate de tese e antítese. Cada parte, ainda que desigualdades devam ser combatidas efetivamente, possui a liberdade de trazer seus elementos probatório para o processo de acordo com aquilo que entedem adequado. Para tanto, se o magistrado perceber uma desigualdade tal que venha a prejudicar a possibilidade de um equilíbrio adequado, poderá, nesta hipótese, tentar trazer um balanceamento com algumas medidas, especialmente através da dinamização do ônus da prova.
Como já destacado, a prova se constitui em um direito fundamental
derivado. Surge como corolário de uma série de direitos que constituem o processo
justo, mas em especial o contraditório e o acesso à justiça.
O compromisso da busca pela verdade decorre também de um
compromisso constitucionalmente assumido que é a distribuição material de justiça
através do já exaustivamente mencionado processo justo.
Portanto, há uma clara ligação entre o direito fundamental à prova e o
compromisso de busca pela verdade. E nessa linha, é importante compreender que
um é o caminho para o outro, dentro dos limites estabelecidos pela própria
Constituição e também pela ordem processual, para que sejam atingidos os fins
dentro daquilo que entende por adequado a ordem jurídica.
A nova sistemática processual criou mecanismos que aumentam os
poderes instrutórios do juiz, dando ainda maior amplitude ao direito fundamental à
prova, exatamente por existir um compromisso de se buscar a verdade. E quanto a
isso não existe oposição, em geral. O que deve ser bem pontuado é que existem
alguns desses mecanismos que parecem ultrapassar o que se entende por
proporcional na busca dessa verdade por ferir outros direitos das partes que devem
ser preservados, para evitar um excesso de poder que rapidamente transforma-se em
autoritarismo judicial. O direito fundamental
269à prova para a busca da verdade ele
não caminha apenas na direção de permitir todas as medidas possíveis para
reconstrução dos fatos. Ele funciona como mecanismo para salvaguardar
compromissos assumidos pela ordem jurídica, mas que se submete também aos
limites impostos por essa mesma ordem.
Com isso dito, não há como escapar a uma constatação evidente - a
importância do tema prova para demonstração da veracidade -. Nessa linha, Cândido
Rangel Dinamarco demonstra com clareza como a prova é o caminho adequado para
a busca da verdade.
269 Sobre os direitos fundamentais, dentre os quais o direito fundamental à prova, na linha do que
vinha sendo exposto, vale destacar o que diz Eduardo Cambi: “Os direitos fundamentais configuram o epicentro axiológico da ordem jurídica, condicionando o exercício da hermenêutica e da produção da norma (eficácia irradiante dos direitos fundamentais). Pode-se, pois, apontar como característica marcante do neoconstitucionalismo a onipresença da Constituição. Por detrás de uma regra legal, há uma norma constitucional que a confirme ou a contradiga. Isto porque as constituições contemporâneas contêm denso conteúdo material, composto por valores, princípios, direitos fundamentais e diretrizes aos poderes públicos e aos entres particulares, sendo difícil conceber um problema jurídico que não encontre alguma resposta no texto constitucional e, em certas situações, até diferentes orientações [...].”CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e
Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela
Constituição e pela lei, para que possa demonstrar no processo a
veracidade do que afirma em relação aos fatos relevantes para o
julgamento. Ele é exercido mediante o emprego de fontes de prova
legitimamente obtidas e a regular aplicação das técnicas
representadas pelos meios de prova. A imensa importância da prova
na experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos mais
respeitados postulados inerentes à garantia política do devido
processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentos
pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade
não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao
processo.
270Estando estabelecido que o conhecimento racional dos fatos, através do
direito fundamental à prova, é a busca por uma verdade processual ou
verossimilhança relativa ao contexto dos fatos e contrafatos alegados (nos termos do
já firmado anteriormente). Portanto, ao se admitir que a verdade busca é a verdade
possível, se percebe que o compromisso com a busca pela verdade é de imediato
relativizado em face de uma série de outros compromissos assumidos pela ordem
jurídica. Ou seja, a verdade absoluta, reconhecidamente inatingível, não é a pretensão
sistemática do processo. A partir daí é possível duas conclusões: a) o direito
fundamental à prova atua como mecanismo permissivo do ideal de busca à verdade;
b) O reconhecimento da impossibilidade de atingimento da verdade absoluta admite
que limites são impostos na sua busca para preservação de uma série de outros
direitos.
271Os valores ora trabalhados são, inegavelmente, compromissos derivados
de toda ordenação constitucional. E por essa mesma ordenação encontram limites
que devem ser respeitados a fim de evitar que um ideal se sobressaia
demasiadamente sobre outro, desvirtuando aquilo que é buscado em um processo
que seja razoável em todos seus âmbitos, sem exageros interpretativos que
270 RANGEL DINAMARCO, Cândido. Instituições de Direito Processual Civil. V. III. 8. ed.
Malheiros: São Paulo, 2019. p. 51.
271 Como dizem Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini: “A averiguação dos fatos da causa, a
reconstrução histórica de tais fatos, não é, em si mesma, o objetivo final do processo. Escopo do processo é, repita-se, solucionar conflitos, prestando-se tutela jurisdicional a quem tem razão, mediantea atuação da vontade concreta do ordenamento jurídico. E a verificação dos fatos ocorridos é apenas um importante passo, uma etapa, para a consecução desse objetivo.” WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, V.II, 16. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016.p. 226.
pretendam justificar abusos disfarçados de busca por realização de valores
constitucionais.
O valor constitucional que deve sempre estar em evidência é o da
proporcionalidade
272, o qual serve como freio a todos os demais a fim de exatamente
preservar a utilização da ordem jurídica de forma adequada e conforme um ideal de
democracia processual, em que imposições artificiais e camufladas pela letra lei não
ganhem força e distorçam a natureza das normas que constituem o ordenamento
jurídico.
O direito fundamental à prova e a busca pela verdade não escapam a esse
controle. Como já destacado, nenhum direito, mesmo que fundamental é absoluto.
Nenhum ideal, mesmo que axiologicamente vinculado ao processo, é também
absoluto. Todos devem encontrar limites, os quais balanceiam o sistema o afaste de
autoritarismos.
273Por mais relevantes que sejam os compromissos assumidos com a busca
da verdade, transformando o direito à prova em direito fundamental, não se pode
esquecer que emprestar poder ao Estado de forma quase ilimitada, como ocorre em
alguns dispositivos do Código de Processo Civil (Art. 400
274, parágrafo único, art.
272 Para bem ilustrar, é importante mencionar a ideia de Humberto Ávila, que de forma clara, fornece
valiosa lição sobre o postulado da proporcionalidade: “O postulado da proporcionalidade não se confunde com a ideia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?). Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim, não possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicação depende de elementos sem os quais não pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causalidade entre eles não há aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu caráter trifásico” ÁVILA, Humberto.
Teoria dos princípios. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 183
273 Novamente é possível referir Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini: “Todo o processo
jurisdicional, na medida em que busca atuar a vontade concreta do ordenamento, visa idealmente à verdade. Trabalha, por conta das limitações humanas, com a verossimilhança, mas sempre buscando a verdade. Agora, existem também outros fatores e valores a considerar. – A impossibilidade de a controvérsia permanecer permanentemente não resolvida – quando não se consegue apurar os fatos; - existência de situações urgentes que exigem a proteção provisória em vista da sua aparência; - as peculiaridades concretas da situação de direito material que, por vezes, são incompatíveis com uma reconstrução probatória mais intensa; - a necessidade de a produção das provas respeitar valores jurídicos fundamentais (contraditório, intimidade, integridade física...).” WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de
Processo Civil, V.II, 16. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2016.p. 226-227.
274 A doutrina, em sua maioria, parece aceitar sem grandes ressalvas a possibilidade do magistrado
adotar medidas que imponham à parte do dever de produzir a prova determinada pelo juiz, o que, no sentir do que aqui se imagina, deve encontrar um limite claro quando esta prova significar auto