O DISCURSO JURÍDICO E O PENSAR PROBLEMÁTICO DO DIREITO

O pensamento problemático do direito, como já apontamos (vide seção 1.2.3), caracteriza-se pela inversão do raciocínio jurídico. Numa visão clássica, parte-se da norma para o caso concreto, sendo a norma o cerne do raciocínio; a partir dela deduz-se a solução. No pensamento problemático rompe-se com a ideia de um sistema fechado para uma problematização do direito, fazendo uso imediato da interpretação como forma de integrar subsistemas jurídicos (por exemplo, Código Civil e Constituição Federal), utilizando-se como ponto de partida a celeuma levada a juízo.

O que sugerimos é que o raciocínio tópico aparece não como algo a substituir o sistema positivado, mas como uma forma de suprir as deficiências surgidas, usando, para tanto, a inversão da lógica dedutiva por uma lógica tópico-problemática, ou seja, partindo-se do caso concreto para a busca de uma solução no ordenamento jurídico, o que permite o uso de instrumentos de solução outros que não exclusivamente regras positivadas.

O raciocínio sistemático-dedutivo atende bem a uma linha de pensamento que extrai de um ordenamento hermético a regra para dela deduzir a solução da questão jurídica. Quando, contudo, esta solução não pode ser deduzida imediatamente e o operador necessita recorrer a elementos que não estão no ordenamento, ou, pelo menos, não estão explicitamente, surge a necessidade de busca de outros elementos que não regras positivadas. Torna-se, portanto, incabível um raciocínio

deducionista, exigindo do operador do direito a busca de novas soluções para promoção da justiça como valor último do direito, aparecendo o raciocínio tópico- problemático como meio adequado.

O pensar problemático relaciona-se com o discurso jurídico, pois exige que alteremos o modo de manifestação, já que invertemos a lógica dedutiva. Assim, como estamos em um sistema positivista, que tem a lei como sua fonte primeira, inverter esta lógica implica a necessidade de justificação, de argumentação para assegurar a legitimidade da decisão com base no uso do método tópico.

As decisões dos Tribunais Superiores são uma importante fonte para análise do pensamento problemático. Isto porque, nos precedentes judiciais, constroi-se um raciocínio partindo do caso concreto e solucionando-o mediante atividade interpretativa. Paulo Roberto Soares Mendonça131 destaca que a fundamentação das decisões judiciais representa uma importante fonte para uma análise tópica do direito, pois, do exame dos fundamentos de uma sentença ou acórdão, observa-se quais os recursos argumentativos que lança mão o aplicador no momento em que tenta aproximar uma determinada lei do sentido concreto da noção de justiça, aparecendo mais uma vez a função do discurso jurídico.

Patrícia Perrone132, tratando do patente crescimento do papel dos precedentes, diz que se constata que o Brasil está vivendo um processo de valorização da jurisprudência como fonte do direito e que, em algumas hipóteses, estes precedentes recebem efeitos gerais e vinculantes à semelhança das leis133.

Detendo-se, ainda, nos precedentes judiciais como exemplo de aplicação do método tópico, cabe-nos esclarecer um conceito que atende ao papel do discurso jurídico quando estamos a falar de pensar problematicamente o direito: o conceito de ratio

decidendi.

131 _{MENDONÇA, op. cit., p. 275.}

132 _{PERRONE, Patrícia. Precedentes judiciais. O desenvolvimento Judicial do direito no}

constitucionalismo contemporâneo. São Paulo: Renovar, 2008.

A ratio decidendi é a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto; é a motivação da decisão, os fundamentos do juiz, os argumentos por ele utilizados.

A ratio decidendi, por ser o núcleo decisório do precedente judicial, tem força vinculante e produz uma atividade argumentativa determinante para a solução da questão similar posta em juízo. No caso das súmulas vinculantes, já admitidas e incorporadas ao nosso ordenamento, o que irá produzir força vinculativa para os casos assemelhados é a sua ratio decidendi, ou seja, a norma extraída do caso concreto que vincula os demais tribunais. O uso desse núcleo decisório como fundamento em uma decisão de situação similar mostra-se como um argumento de grande densidade jurídica, suficiente para assegurar a legitimidade da sentença judicial.

Numa visão tradicional, quando o juiz decide exclusivamente com base nos dispositivos da lei, o seu discurso sentencial é mais simplificado, apenas construindo conclusões que partem do artigo da lei para o caso concreto. É um resultado lógico, deduzido do próprio sistema positivista, que põe a norma como fonte absoluta para solução dos casos levados a juízo.

Porém, o julgador na atualidade não é somente a boca da lei; esta é apenas o principal elemento que guia o juiz em sua tarefa. O uso do método tópico aparece como uma alternativa, valendo-se do precedente como instrumento jurídico indispensável para tanto. Os precedentes servem, no raciocínio jurídico, para persuadir ou convencer a um determinado entendimento. São utilizados como forma de promover celeridade nos processos judiciais e, ainda, como instrumento para a efetivação do princípio da igualdade, procurando-se evitar decisões contraditórias. Não se deve esquecer que o fundamento maior para o uso de precedentes judiciais é a ideia de busca de igualdade nas decisões judiciais, ou, segundo Alexy, “a exigência de que tratemos casos iguais de modo semelhante”134_{. A ampla gama de}

situações passíveis de apreciação judicial não pode ser resolvida com decisões

134 _{ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo:}

volúveis e que não guardem uma compatibilidade lógica entre si. “O uso do precedente significa aplicar uma norma e, nesse sentido, é mais uma extensão do princípio da universalidade” 135, daí o uso de um excerto judicial, que se assemelhe e ofereça solução para a questão posta em juízo.

A súmula vinculante é o ápice da evolução de um regime de precedentes em nosso ordenamento, pela primeira vez se admitindo a existência de decisões de observância obrigatória.

Nesse contexto de um Judiciário que está obrigado à decisão e que essa decisão tem como finalidade última a absorção de insegurança136_{, o esforço argumentativo}

respaldado pela autoridade do precedente como representativo do pensar problemático do direito conduz à estabilidade e contribui para a certeza e confiança jurídica para a tomada da decisão.

135 _{SOARES, Ricardo Maurício Freire. Devido processo legal: uma visão pós-moderna. Salvador: Jus}

Podium, 2008, p.113.

4 O DISCURSO JURÍDICO, O PÓS-POSITIVISMO E O SUPREMO TRIBUNAL