CONSIDERAÇÕES
Neste capítulo sobre o controle de constitucionalidade, leva-se em consideração a possibilidade de incidir a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes no controle abstrato e no difuso. O tema não pode ser esgotado nesta pesquisa por envolver uma diversidade de aspectos, contudo será enfrentado sobre óticas limitadas sem perder o espaço critico e dialógico sobre o tema.
Foi demonstrada, em tópicos anteriores como se pode ver no último tópico do Capitulo primeiro, a Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, sendo que, neste item, será inquietante cogitar-se sobre a autoridade do Supremo Tribunal Federal, no sistema combinado da tutela da jurisdição constitucional. Muitos fatores podem ser alinhados como comprovação dos equívocos que se multiplicam relativamente à adoção desse sistema dual de controle que, muitas vezes, fragilizam a atuação do Supremo.
Como se verifica na Constituição Federal e na Reforma do Poder Judiciário, pretendeu-se o aperfeiçoamento do controle de constitucionalidade. Foi com a Emenda Constitucional 45587 que o país sofreu uma grande mudança na estrutura do
586 MARTINS, Ives Gandra da Silva Martins. Uma Corte Constitucional. Publicado no Jornal Gazeta
Mercantil em 05.01.2006.
587 A Emenda Constitucional n. 45/2004 foi promulgada em 8 de dezembro de 2004, sendo publicada,
Poder Judiciário, alterando-se os dispositivos 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 134 e 168 da CF588.
Estas importantes e significativas alterações insertas no Poder Judiciário iniciam-se com temas estruturais como o ingresso à magistratura, o vitaliciamento, critérios de remoção e permuta entre os magistrados, exigência de quorum para aprovação das indicações de magistrados feitas pelo Presidente da República ao Senado Federal, a extinção dos tribunais de alçada dentre outras; como também, novidades processuais, com a atenção redobrada a duração do processo com a previsão do direito fundamental à rápida tutela jurisdicional, e até dispôs sobre a criação do Conselho Nacional de Justiça e a adoção de justiças itinerantes e de cortes regionais, até culminar na criação do Conselho Nacional de Justiça.
A Emenda 45/04 criou a súmula vinculante defendendo a orientação pelas instâncias superiores às instancias inferiores. As súmulas vinculantes são “decisões do STF sobre determinada matéria que, após obter o consentimento de dois terços de seus membros e a partir de sua publicação, se torna de observância obrigatória para os órgãos do Judiciário e da Administração Pública”589, na forma do art. 103-A CF.
Ademais, a súmula vinculante sinaliza no ordenamento jurídico o princípio da isonomia por meio do quais os casos iguais devem ter o mesmo tratamento. Lembre- se que, desde a Emenda Constitucional nº 3/93590, os efeitos vinculantes já tinham sido inseridos no ordenamento brasileiro.
Já passados mais de dez anos da sua criação, a súmula vinculante ainda é um instituto muito polêmico, que conta com adeptos ferrenhos, mas também grandes
588 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm 589 Agra, curso de direito constitucional. P. 595
590 A Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, veio alterar os artigos 40, 42, 102, 103,
155, 156, 160, 167 da Constituição Federal, dispondo sobre a nova redação do art. 102, § 2º que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. Assim, esta emenda somente atribuiu efeitos vinculantes às decisões definitivas de mérito nas ações declaratórias de constitucionalidade (ADC). Foram as Leis 9.868/99 e (882/99 que estenderam o efeito vinculante às decisões proferidas nas ADIn e em Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Estes efeitos atribuídos por Lei ordinária deram ensejo a grande debate doutrinário por não se compreender a possibilidade de extensão, ampliação destes pelo legislador, mas tão somente pelo constituinte derivado. Ressalte-se que o STF veio a reconhecer a constitucionalidade desta ampliação do efeito vinculante quando do julgamento da questão de ordem no Ag Rg na Reclamação 1.880/SP. Ademais, curioso apontar que o Supremo veio a reconhecer efeitos vinculantes às liminares proferidas nas Ações Declaratórias de inconstitucionalidade (Reclamação 2.256/RN), o que, veio abranger também a Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
opositores. De um lado, os que protagonizam a celeridade da prestação jurisdicional e, como tal, a maior eficiência; por outro lado, os que proclamavam a falta de renovação da jurisprudência e o esquecimento ao princípio do livre convencimento do juiz.
Dalmo de Abreu Dalari, pronunciando-se sobre a súmula vinculante, advertia ser “péssima em termos de evolução do Direito”, assinalando sobre a necessidade de divergir e que “às vezes através de um voto divergente, se vai abrindo a possibilidade de uma concepção nova”591.
Na contramão deste posicionamento esposado por Dalmo Dalari, ao se reportar sobre as súmulas vinculantes, Wambier destaca que se constitui em via de solução para o problema do acúmulo de processos e de trabalho que atingem o Poder Judiciário. Ainda, alude que as súmulas vinculantes podem contribuir para a estabilidade e previsibilidade dos julgados, sendo necessária sua incorporação no ordenamento jurídico brasileiro por ser um importante mecanismo para o desafogamento dos órgãos do Poder Judiciário592.
Não resta dúvida. Estas súmulas vinculantes aparecem com especial recorte para demonstrar o modo que até então estavam sendo delineados os procedimentos sumulares no direito brasileiro como meros “enunciados gerais e abstratos, descompromissados com os casos precedentes que lhes deram origem”. Desse modo, esta nova modalidade apresenta “metodologia capaz de permitir a sua adequada aplicação num sistema preocupado em tutelar a coerência da aplicação do direito e a segurança jurídica593/594
Um dos maiores objetivos das súmulas vinculantes é vencer a lentidão do trâmite dos processos e afastar a morosidade, facilitando o julgamento dos processos e sua finalização, de forma segura e previsível. Pretende-se “desafogar o Judiciário”.
591 DALARI, Dalmo de Abreu. Matéria Efeito vinculante: prós e contras, In, especial sobre a Reforma
do Judiciário na Revista Consulex nº 3 de 31.3.1997.
592 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Súmula vinculante: desastre ou solução? Revista de Processo, n.
98. São Paulo: Revista dos Tribunais, Abr/2000. p. 245.
593 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios., 2. Ed. rev.e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais; 2011, p. 487.
594STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto - o precedente judicial e as súmulas
Pedro Lenza adverte que o “modelo de súmula vinculante mostra-se não só necessário, como totalmente constitucional”595. Deve-se ater para o fato de que nem todas as súmulas editadas pelo STF são vinculantes, pois somente atingem a estas características aquelas que se submetem a quorum do art. 8 da EC 45/2004, ou seja, dois terços dos seus ministros596.
As súmulas vinculantes são assim constituídas de ofício ou por provocação do interessado, sendo considerados aqueles contemplados no §2º do art. 103-A e, com base nesse dispositivo, as súmulas também podem ser aprovadas, canceladas ou revistas.
Destaque-se que Gilmar Mendes afirma que a súmula vinculante não impossibilita alterações que se verificam por demanda da sociedade e do próprio sistema jurídico, em razão da disposição normativa constitucional de revisão e revogação dos enunciados, o que “propicia ao eventual requerente maiores oportunidades de superação do entendimento consolidado do que o sistema de recursos em massa, que são respondidos, também, pelas fórmulas massificadas existentes hoje nos tribunais”597.
Saliente-se que as súmulas vinculantes versarão sobre matéria de índole puramente constitucional e nunca infraconstitucional598. Ao lado destas orientações, saliente-se a existência de pressupostos para a edição de súmulas vinculantes, quais sejam: normas sobre as quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública; que acarrete grave insegurança jurídica e por fim, relevante multiplicação sobre a questão idêntica. São hipóteses fixas. Estas e tão somente estas.
O art. 4º, da Lei n.º 11.417/2006, dispõe que a súmula vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 dos seus membros, “poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.”599 Trata-se da prerrogativa de modulação dos efeitos temporais e
595 LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado. 8ª ed. São Paulo: Método, 2005,
p.75
596 NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p.550 597 MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. op. cit., p. 968-969
598 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e pratica. 9. ed. Salvador:
Juspodium, 2017, p. 264.
599 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11417.htm. Visitado em 10.07.2017,
materiais da decisão, que se constitui para conferir segurança jurídica na aplicabilidade. É a eficácia pró-futuro à súmula vinculante.
A modulação dos efeitos temporais possibilita a alteração do termo inicial da produção dos efeitos da súmula vinculante, transportando para o futuro a produção dos efeitos pelo fato de não ser possível a aplicação retroativa à data da proposição ou mesmo anterior a ela.
No tocante à modulação dos efeitos materiais, permite-se que o próprio STF estabeleça a limitação do alcance subjetivo da súmula, ou seja, delimitará a que órgãos ou entes da Administração Pública se exige a observância do conteúdo do enunciado.
A súmula vinculante impõe-se às instâncias inferiores e a toda Administração Pública direta e indireta das esferas municipais, estaduais e federais, não ficando subjugado a estas decisões o Legislativo, advertindo Agra, nesse contexto, que isso se deve à impossibilidade de subordinação de um poder a outro600. O plenário do STF não se subjuga também, a súmula, por evidência, por se tratar do único órgão com competência e poder para alterá-la.
Não se admite o descumprimento das súmulas vinculantes pelos juízes ou tribunais. Uma vez constatada decisões que contrariam a súmula vinculante, estas serão passivas de reclamação perante o STF que, julgando procedente a ação, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial.
A natureza jurídica das súmulas vinculantes é tema controvertido, pois há quem as entendam como norma, ao passo que outros as consideram como meras interpretações da norma da Lei. Sabe-se que três teorias estudam a natureza jurídica da súmula vinculante. São as teorias da natureza jurisdicional, da natureza legislativa e a teoria “tertium genus”.
Pela teoria jurisdicional, consideram-se as súmulas vinculantes com natureza jurisdicional por serem decisões reiteradas que emanam do STF, órgão do Poder Judiciário. Assim, nesse aspecto, as súmulas vinculantes possuem caráter normativo e, como tal, são atos próprios da função jurisdicional dotadas de generalidade e abstração601.
600 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 101 601 SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. 1 ed.
Outros defendem a natureza legislativa desta súmula, como Nelson Nery Jr., advertindo que “estas se desvinculam dos julgados que a formaram e passa a ter autonomia”. Dessa forma, as súmulas são o “preceito que coroa a decisão do caso concreto com força genérica”602.
Nessa linha de raciocínio, encontra-se Cortês para quem as súmulas vinculantes não possuem caráter normativo, constituindo-se como reiteradas interpretações de uma determinada norma sobre um caso concreto, sendo desprovidos dos traços da abstração e generalidade603. Nesse sentido, para aplicação é fundamental o processo de interpretação para adequação aos casos concretos.
No tocante à natureza “tertium genus”, sustenta-se o encontro entre o abstrato dos atos legislativos e o concreto dos atos jurisdicionados, congregando ambos os aspectos legislativos e jurisdicionais. Admite-se possuir as súmulas vinculantes a natureza legislativa, uma vez que se produz norma geral e abstrata, desgarrando-se dos precedentes dos quais se originaram para se fazer incidir nos casos futuros.
No tocante à vinculação do legislativo à súmula vinculante, de modo especial, em verdade existem três correntes. Assim, há os que defendem a impossibilidade de vinculação, os que acreditam na possibilidade e, ainda, a corrente mista. Pela primeira corrente, o Poder Legislativo não estaria adstrito a obedecer a súmula vinculante e, como tal, detém legitimidade para edição de lei em sentido oposto ao da súmula. Da mesma forma, o poder executivo pode editar medida provisória em sentido oposto ao sumulado.
Por esta corrente, o efeito vinculante das súmulas não pode atingir o Poder Legislativo na sua função elementar, primordial, fundamental e, se for conveniente e apropriado compreender, poderá editar leis em sentido contrário ao da súmula. No Brasil, os adeptos desta orientação compreendem que não compete ao STF atuar como constituinte originário, não detém poder de ser a última palavra na interpretação constitucional, não pode invadir e usurpar a competência do Poder Legislativo, ao qual não se submete.
Pela segunda corrente, o Poder Legislativo não pode deixar de acolher o entendimento esposado pelo STF, pois é o órgão guardião da Constituição Federal
602 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. ConstituiçãoFederal comentada e legislação constitucional. 2. Ed. rev.,, amp. e atual. São Paulo:RT,2009, p. 532.
603 CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula vinculante e Segurança Jurídica. São Paulo: Revista
e, portanto, seria impossível a edição de lei contrária à súmula vinculante, não sendo concebível ao legislador constitucionalizar tema que foi considerado em desacordo com a Constituição.
Nesse sentido, a lição de Cândido Dinamarco sobre a súmula refere-se ao texto constitucional, aludindo especialmente que “o que ela contém é a projeção da própria Constituição Federal, não tem a ela o poder de alterar-lhe o significado, ou revogá-la, alterá-la, prejudicá-la. Ela também é, em menos, uma norma constitucional”604. Por fim, a corrente mista entende que o legislador é vinculado, levando-se em conta certos limites.
Nesse diapasão, ressalte-se que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e as súmulas vinculantes na forma do art. 102, § 2 da CF. Os efeitos vinculantes são contidos nas decisões tanto de natureza final como liminar, proferidas em todas as ações de controle abstrato.
Feitas estas considerações preliminares sobre as súmulas vinculantes, por cautela e para não se pontuar de omissão ao tão debatido instituto do direito brasileiro, passa-se a indagar sobre o fato de existirem diferenças entre súmulas vinculantes e efeitos vinculantes, se expressam o mesmo significado e em, seguida, indagar-se-á sobre a extensão objetiva do efeito vinculante.
Enfaticamente se afirma que o efeito vinculante não se confunde com súmula vinculante. A criação do efeito vinculante foi alternativa para o combate a inobservância das decisões consideradas inconstitucionais de modo a se sustentar a jurisdição constitucional. Foi preciso a idealização de um mecanismo que intensificasse a eficácia das decisões oriundas especialmente da jurisdição constitucional, agregando-lhes um fator qualificador, a vinculação de modo que os outros poderes lhes emprestassem o sentido de obrigatoriedade e respeito ao julgado.
Afirmar Gilmar Mendes, que o efeito vinculante teve sua inspiração na doutrina alemã com o Bindungswirkung, com o objetivo de ampliar os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada. Foi com a Constituição de Weimar que se idealizou a regra de que a decisão do Tribunal teria força de lei, ou seja, geseztkraft
604 DINAMARCO, Candido Rangel. Súmula Vinculante. In: Revista Forense, Salvador, n. 434, jul./set.,
para o direito alemão. Desse modo, criou-se uma norma impositiva possibilitando que normas de igual teor, ainda que não apreciadas pelo Tribunal, deixassem de ser aplicadas por força da eficácia geral das decisões605/606.
Roger Stiefelmann Leal, sobre o tema, começa por sinalizar que os princípios da segurança jurídica, da igualdade e da unidade da Constituição devem ser essencialmente observados e atuam como ferramentas no sentido de eliminar divergências hermenêuticas dando sentido à jurisdição constitucional e direcionando a sujeição dos demais poderes à Constituição607.
Leal ainda adverte que “autoridades administrativas ou judiciais de localidades distintas estarão jungidas às mesmas razões e fundamentos, de modo que a Constituição será, na medida do possível, aplicada de idêntica forma” portanto, “[...] opõe obstáculos à arbitrariedade e à discriminação na aplicação da Constituição”608.
Assim, os efeitos vinculantes podem ser compreendidos com “a eficácia de uma decisão judicial proferida sobre uma questão de fato e de direito, que ultrapassa o caso concreto da qual se originou”609. Com esta noção preliminar, já se pode invadir um campo delicado para examinar os efeitos vinculantes do controle abstrato de constitucionalidade e a teoria dos motivos determinantes.
Já se sabe dos efeitos e efeitos vinculantes no controle de constitucionalidade. Porém, o que se espera do fato de se falar de efeito vinculante aos motivos determinantes no controle abstrato? Considerem-se dois aspectos relativos aos efeitos vinculantes que são suas extensões, subjetiva e objetiva.
605 MENDES, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal no processo de controle de constitucionalidade abstrato de normas. Revista Jurídica Virtual, vol. I, n. 4,
agosto de 1999. https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/1067/1050. Visitado em 18/05/2017.
606Neste mesmo artigo, Gilmar Mendes indaga sobre o que se deve entender por efeito vinculante?
Para em seguida pontuar que tal expressão não é comum no Direito Brasileiro. Assim, esclarece que no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), com a Emenda nº 7 de 1977, ao disciplinar a chamada representação interpretativa, estabeleceu que a decisão proferida na representação interpretativa seria dotada de efeito vinculante (art. 187 do RISTF). Ainda, neste histórico, adverte que em 1992, o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas foi referida em Projeto de Emenda Constitucional apresentado pelo Deputado Roberto Campos (PEC n. 130/1992), ressalvado que neste projeto havia distinção explicita entre a eficácia geral (erga omnes) do efeito vinculante.
607 LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 112-117.
608 Leal, p. 112-117.
609 DIAS, João Luís Fisher. O Efeito Vinculante: o Efeito Vinculante: Dos precedentes jurisprudenciais
No âmbito subjetivo, os efeitos vinculantes atingem os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas estadual, municipal e federal, mesmo sem terem participado do processo e o integrado como partes na relação processual constituída.
Como já referendado o efeito vinculante subjetivo não abrange particulares, o STF, exigindo-se que a alteração a ser efetivada no tocante a estes efeitos seja precedida de justificativas consubstanciando o processo de superação. Deve-se ainda, lembrar que os efeitos não extinguem ou paralisa de imediato os processos em curso. No tocante a outros órgãos, aponte-se que o Poder Legislativo, seja qual for sua esfera, não se sujeita aos efeitos.
O efeito vinculante no Brasil não atinge o Legislativo, via de regra, como se vê no julgamento do AgRg na Rcl 2.617/MG que esclarece:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei estadual. Tributo. Taxa de segurança pública. Uso potencial do serviço de extinção de incêndio. Atividade que só pode sustentada pelos impostos. Liminar concedida pelo STF. Edição de lei posterior, de outro Estado, com idêntico conteúdo normativo. Ofensa à autoridade da decisão do STF. Não caracterização. Função legislativa que não é alcançada pela eficácia erga omnes, nem pelo efeito vinculante da decisão cautelar na ação direta. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. Inteligência do art. 102, § 2º, da CF, e do art. 28, § único, da Lei federal nº 9.868/99. A eficácia geral e o
efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão (STF - Rcl: 2617 MG, Relator: Min. CEZAR
PELUSO, Data de Julgamento: 23/02/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 20-05-2005 PP-00007 EMENT VOL-02192-02 PP-00314 RTJ VOL-00193-03 PP-00858; grifos nossos)
Esta posição esposada pelo Supremo é contrária ao entendimento do direito alemão onde as decisões proferidas em sede de controle abstrato atingem o legislativo.