3. A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
3.1 O EMBATE DAS VERTENTES CONTRATUALISTAS E
Até que se percebesse o desenvolvimento de algum Direito do Trabalho, mesmo que embrionário, pode-se dizer que o trânsito jurídico da força de trabalho estava integralmente atrelado às formulações tradicionais do direito comum, que o equiparava a locação de coisas (MARANHÃO, 2003, p. 235). Basta pensarmos que, no Brasil, a locação de serviços e a empreitada estavam localizadas no mesmo
capítulo da locação de coisas no Código Civil de 1916 – seções II e III do Capítulo IV, arts. 1.216 a 1.247 –, ou ainda, era tratado no antigo Código Comercial de 1850 como contrato mercantil, nos artigos 236 a 246.
Dessarte, a primeira tentativa de enquadramento dessa específica relação jurídica, como não poderia deixar de ser, dado o incipiente desenvolvimento do Direito do Trabalho no final do século XIX, foi a partir do empréstimo de institutos da então vigorosa doutrina de Direito Civil.
Assim, tentou-se explicar o fenômeno como espécie de arrendamento por inspiração do Direito Romano, especificamente da locatio operis e a locatio operarum.
Em relação a primeira dessas figuras jurídicas românicas, é possível notar semelhanças à empreitada, em que o interesse do contratante encontrava-se na obra pronta, no resultado. Por seu turno, a locatio operarum aproximava-se da locação de serviços, porque o foco se colocava no serviço prestado, o qual, embora autônomo, tinha o risco do resultado transferido ao contratante (conductor), que coordenava os afazeres do prestador de trabalho (locator) por um determinado tempo. Vários doutrinadores, como Delgado (2011, p. 299) e Jeammaud (1980, p.181) vem nesse contrato o embrião da moderna relação de emprego.
Na medida em que a cultura romana, escravocrata, desvalorizava o trabalho ética e juridicamente, acrescido o fato de que, por esse mesmo motivo, a noção de trabalhador acabava por se confundir com a de bem, prevalecia então a ideia de que a relação jurídica de entrega de força de trabalho era encarada de forma tão simples como uma mera locação de bem. “Assim, à semelhança da locação de coisas, havia a locação de trabalho” (DELGADO, 2011, p.273) . Não por acaso a locatio operis e a operarum, acima explicitadas, colocavam-se ao lado da locatio rei – locação de coisas – nas hipóteses de locatio conductio – como se chamavam genericamente as operações de locação.
Essa noção foi inserida no Código Napoleônico, que incluiu o contrato de trabalho entre as espécies de locação, em seu Título VIII, Livro III, arts. 1.708 e 1.710, no título “Do contrato de arrendamento”. O Código Civil Brasileiro de 1916 repetiu essa taxonomia, incluindo a locação de serviços e a empreitada nas espécies de locações, como acima mencionado, no que não foi seguido pelo Código Civil de 2002.
A teoria do arrendamento via, assim, o trabalho como bem a ser locado,
olvidando-se, por conta da influência romanista que desconsiderava o prestador de serviço como sujeito de direito dada sua estrutura econômica escravocrata, da pessoa que se efetivava para por a disposição o labor. Chega a impressionar ao estudioso contemporâneo, embora de se reconhecer tratar-se de pensamento exposto há mais de um século, a comparação de Planiol23, citado por Nascimento (2010, p. 574-575):
[...] a coisa arrendada é a força de trabalho que reside em cada pessoa e que pode ser usada como a de uma máquina ou a de um cavalo; dita força pode ser dada em arrendamento e é precisamente o que ocorre quando a remuneração do trabalho por meio do salário é proporcional ao tempo, da mesma maneira que ocorre no arrendamento de coisa.
De acordo com Nascimento (2010, p. 574-575), Bonnecase, Josserand, Planiol e Garcia Oviedo partilhavam desse pensamento de aferição do contrato de trabalho como modalidade de arrendamento.
Diversas teorias vieram de encontro a esse entendimento, apontando-se o equívoco do pensamento pelo fato de que no arrendamento, a coisa separa-se do arrendante e fica na posse do arrendatário, sendo obrigação daquele uma abstenção relativa à coisa, o que não se vê na relação de trabalho, em que se pode separar apenas o efeito ou resultado do trabalho, cumprindo também, ao trabalhador, uma obrigação de fazer positiva (NASCIMENTO, 2010, p. 576).
A partir do momento em que se percebeu a importância, para fins de garantia de direitos existenciais, da separação ideal entre a figura do trabalhador e do objeto contratado, a prestação de trabalho, essa concepção foi superada.
Ademais, essa modalidade de contrato apresenta contradições insuperáveis com as características da relação de emprego, como a que se salta aos olhos decorrente da tendência à transitoriedade da primeira em contradição à continuidade dessa última (DELGADO, 2011, p. 300).
A partir do pensamento liberal de que o trabalho seria uma mercadoria sujeita à lei da oferta e procura, também o contrato de compra e venda candidatou-se à causa de definir a relação de emprego, candidatou-sem sucesso, pois nessa, pressupõe-candidatou-se a separação fático-jurídica entre o titular do direito real e o objeto, o que não é viável na relação de emprego, pela impossibilidade material de divisão empírica entre o objeto alienado, o trabalho, e seu prestador. Ademais, de se notar que o trato sucessivo e a remuneração mesmo sem efetiva entrega de força de trabalho (ex vi
23 PLANIOL, M. F. Traité Élémentaire de Droit Civil, 1907.
férias e descanso semanal remunerado) dessa última contrapor-se-ia à concentração e a necessária entrega de algum bem jurídico daquele. Por fim, a mercadoria não é o trabalho em si, mas o produto desse.
Ligados a noção de relação de trabalho como contrato de compra e venda, Nascimento (2010, p. 577-588) reconhece os pensamentos de Pothier, Troplong, Laurent, Marcade, Baudry e Kahl, Chatelain, Bureau, Carnelutti24 e Pantaleoni.
Também citado por Nascimento (2010, p. 577), faz-se contundente, tal qual o pensamento de Planiol acima descrito, a postura de Bureau25, para quem
sob qualquer ponto de vista em que se coloque o trabalho do operário aparece como uma mercadoria, e esta palavra que tanto choca os ouvidos é evidentemente a única que responde à realidade das coisas. Como as outras mercadorias, o trabalho será suscetível de venda e compra, e o contrato de trabalho pode ser definido, sob a reserva de uma adição ulterior:
um contrato pelo qual uma pessoa chamada empregador compra a uma outra chamada empregado, mediante preço determinado, o esforço muscular e intelectual necessário para o desemprenho de uma tarefa precisa e nitidamente determinada.
Buscou-se também no conceito de associação a natureza da relação de trabalho, pois estariam tomador e trabalhador vinculados a uma unidade de interesses e esforços em busca do fim comum de produzir riquezas, com intuito de lucro como resultado, sendo o salário a quota revertida ao empregado. Tratar-se-ia, pois, da união entre capital e trabalho.
Essa tese, defendida por Chatelain, Canalejas, Valverde, Lyon-Caen, Hinojosa, Villey, entre outros (NASCIMENTO, 2010, p. 580), pode ser rebatida pela percepção de que o trabalhador não participa da vontade social, pela impossibilidade de equiparação entre o salário e distribuição de lucros sociais (especialmente se verificado que, mesmo que o empregado possa participar dos lucros, não o faz com abandono do salário, e tampouco participa dos prejuízos), pela não assunção dos riscos pelos empregados, pela existência de subordinação entre as partes contratantes, pela ausência de affectio societatis, entre outros elementos.
Tampouco obteve sucesso sua equiparação ao contrato de mandato, dada a necessária onerosidade da relação de emprego, acrescida do diferente grau da
24 Em seus primeiros trabalhos Carnelutti comparava a força de trabalho à energia elétrica para dissociar a energia humana daquele que a produz e, assim, afastar-se da ideia de venda do próprio ser, mas em momento seguinte, passou a reconhecer autonomia ao contrato de trabalho.
25 BUREAU, P. Le contrat de travail. Paris, 1902, p. 105.
fidúcia envolvido em cada um deles e, especialmente, pelo fato de essa não necessariamente envolver transferência de poder do empregador ao empregado, pelo contrário, diversamente do que ocorre naquele tipo de contrato. Se não bastasse, o mandato é revogável e como regra tem fim específico, enquanto o contrato de trabalho, ao contrário, nem sempre é resilível, como nas situações de estabilidade, e tradicionalmente não tem definida uma finalidade.
As correntes acima expostas são as integrantes do chamado contratualismo tradicional, que buscaram colmatar um fenômeno social e econômico até então desconhecido ou pouco usado, o trabalho subordinado assalariado, aos institutos jurídicos já desenvolvidos da época, sem perceber a precariedade e o artificialismo com que as clássicas formulações doutrinárias de cariz civilista cuidavam desse novel objeto de estudo (DELGADO, 2011, p.302).
Como reação às correntes anteriormente analisadas, considerando as condições de trabalho então verificadas, a concepção patrimonialista de contrato e a crise do Estado liberal democrático (BAYLOS, 1999, p. 63), a partir do início do século XX, notadamente após a 1ª Guerra Mundial, surgiram ramos de pensamento jurídico que defendiam a natureza acontratual da relação de emprego, fulcradas no pensamento jusfilosófico de intervencionismo estatal, colaboração entre as classes, e limitação da vontade das partes, em especial dos empregadores, e do âmbito do negociável, pelas então chamadas “leis operárias”(NASCIMENTO, 2010, p. 588).
A partir de um pensamento que verificava nessa relação jurídica uma efetiva limitação, ou mais, verdadeira inexistência de vontade na sua formação e desenvolvimento, o contrato perde sua posição central como elemento constitutivo da relação de emprego, realçando-se a situação de fato e a inserção do trabalhador na estrutura social da empresa, a qual configurava-se em uma entidade objetiva formadora de um espaço regulado pelas necessidades produtivas e organizativas, sob a gerência de um chefe (da empresa) que detém autoridade moral e política para orientar os interesses desse ente(BAYLOS, 1999, p. 64). O elemento vontade, crucial para a noção de contrato, passa ao segundo plano dessa relação, pois tido como desnecessário na sua formação.
Esse pensar do Direito do Trabalho dividia-se em dois ramos prioritários, aquele que defendia ser a relação de trabalho uma relação jurídica especial, e aquele que defendia tratar-se de uma instituição.
A partir da primeira noção, pode-se dizer que seria a prestação material de
serviços por uma pessoa natural, observados alguns requisitos (subordinação, onerosidade e não-eventualidade) que a constituiria, independentemente de qualquer tipo de manifestação expressa da vontade, o que afastaria o conceito de contrato.
Para a teoria da relação de trabalho, portanto, a negativa da vontade como elemento necessário ao surgimento e desenvolvimento dessa relação é ponto nodal, pois esta decorreria de um fato objetivo, a inserção do trabalhador na empresa.
Diversos doutrinadores como Potthoff, Molitor, Nikisch, Wolfgang Siebert, Lotmar, Kaskel, Sinzheimer, Georges Scelle, Angelelli, Deveali, Messineo, Alfonso Madrid, Francisco Ferrari e Mario de La Cueva (NASCIMENTO, 2010, p. 588-9) partilharam o entendimento, com diferentes enfoques, mas com a ideia comum de que a relação de trabalho é um conjunto de direitos e deveres derivados da simples prestação de serviços, uma situação jurídica objetiva (DELGADO, 2011, p.306), não derivada da vontade. Assim, tinham por pressuposto que inexiste contrato sem autonomia de vontade, em uma perspectiva de que essa é fundamento das obrigações observadas naquele.
Já de acordo com os institucionalistas, considerando-se como instituição
“uma realidade estrutural e dinâmica que teria prevalência e autonomia em face de seus próprios integrantes” (DELGADO, 2011, p.308), e fundada a premissa de que a empresa constitui-se como tal, a simples inserção do trabalhador nessa estrutura define a relação de emprego, independentemente de sua vontade. Doutrina de origem francesa, teve em Hariou, Renard e Delos seus defensores (NASCIMENTO, 2010, p. 590).
De fato, o conceito de contrato acaba por ser excluído pela noção de instituição, pois essa seria apta a transformar uma situação de fato em outra de direito, porquanto baseada na superação da separação entre normativismo e sociologismo, como explica Recaséns Siches26, citado por Nascimento (2010, p.
591). Assim, a inserção do empregado no organismo social que constitui a empresa faz com que o trabalhador adira a um estatuto ao qual apenas se sujeita, sem nada criar, sem que sua subjetividade interfira de qualquer maneira na relação.
Interessante ponderação de Baylos (1999, p. 66-70) de que, com a novidade do uso do Estado como ente regulador da economia, essas correntes desenvolveram-se tanto em Estados totalitários quanto democráticos, mas fulcrados
26 SICHES, L. R. Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX. México: Porrúa, 1963.
em ideologias27 diferentes. Nos primeiros, buscava-se o reconhecimento de um dever de fidelidade entre Estado e trabalhador, ambos atuando para o progresso e o incremento da produção, com a necessária diminuição do conflito social por parte do Estado (e o contrato prejudicaria esse desiderato se considerado que implicitamente reúne partes com interesses antagônicos). Nos Estados sociais, a ideia era o agir do Direito do Trabalho de forma a atenuar as desigualdades sociais impostas pela estrutura do Direito Civil, criando-se um novo campo jurídico independente e protetivo. Assim, livrando-se dos ranços, já que o contrato “caracteriza-se por permitir um poder privado sobre homens” (BAYLOS, 1999, p. 70), instituía-se um direito especial, produto da autotutela e do Estado, com fins de remediar a exploração da classe trabalhadora.
A par das teorias acontratualistas, que embora minoritárias, contam com defensores na atualidade, buscou parcela da doutrina, especialmente a partir dos anos 80 (BAYLOS, 1999, p. 104), ainda aproveitando a ideia de contrato, que pressupõe liberdade e autonomia individual, o desenvolvimento de uma teoria contratual chamada por Godinho (2010, p. 302) moderna – em que pese o termo contemporânea melhor expresse seu pensamento.
Essa corrente, já convencida de que o Direito Civil não apresenta modelo suficiente a explicar satisfatoriamente a relação de emprego, aponta uma nova formulação de contrato, específica, com características peculiares que definem a relação de emprego.
Embora símbolo do modelo liberal, e que até hoje carrega um forte conteúdo patrimonialista à relação de trabalho, esse instituto pode ser revisitado e utilizado para a definição jurídica dessa especial relação, desde que considerado o contrato de trabalho como um tipo especial, necessidade que se mostrava desde antes de seu reconhecimento legal, na medida em que, como mencionado, a visão patrimonialista do Direito Civil no início do século passado já não lhe dava conta (BAYLOS, 1999, p. 63).
27 Utilizando-se o termo no sentido de conjunto de ilusões por meio das quais os homens analisam sua realidade de forma deformada. Falsa consciência sem a qual a convivência social da forma imposta pela classe dominante não se manteria. (GORENDER, 1998, XXII).