2 DIREITOS HUMANOS: EVOLUÇÃO E PROCESSO DE
4.3 O entendimento do Supremo Tribunal Federal
Historicamente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal tem sido em favor da necessidade de promulgação para que o tratado possa ter força executória no sistema jurídico interno. Muitos dos julgamentos realizados pelo Tribunal não requereram reavaliação do tema, considerado pacificado. Após a promulgação do texto, poderia por fim o tratado ser aplicado em âmbito interno, sendo equivalente à lei. 120
Após a proclamação da Constituição Federal de 1988, com o artigo 5º velando pelos direitos e garantias fundamentais, não houve manifestação do Supremo sobre os termos do parágrafo 2º, que traz a possibilidade de novos direitos serem incluídos por tratados, o que traria a eles um caráter de norma constitucional. Rezek aponta que a provável razão seja o fato de a Constituição dar ao Congresso “poder de aditar à lei fundamental; quem sabe mesmo o de mais tarde expurgá-la mediante a denúncia do tratado, já então (...) habilitado que se encontra, em princípio à denúncia de compromissos internacionais.” 121
No Habeas Corpus 72.131/RJ de 23 de novembro de 1995, o Supremo Tribunal Federal optou por enfatizar os conceitos de soberania e supremacia da Constituição, mantendo a prisão cível do depositário infiel, ao negar prosseguimento ao Habeas Corpus impetrado, ressaltando a necessidade da garantia fiduciária. 122
Salienta o Ministro Moreira Alves:123
Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º que: “Ninguém deve ser detido por dividas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face do artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre com relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência de tratado ou a contrariedade a ele) (...).
120 FRAGA, Op. Cit., p. 69-75.
121 REZEK, Op. Cit., p. 101-102.
122 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 72131. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 23 de novembro de 1995. DJ, Brasília, 01 ago. 2003.
Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinário esse § 7º do artigo 7º da referida Convenção não pode restringir o alcance das exceções previstas no artigo 5º, LVII, da nossa atual Constituição (...).
Clara é a posição adotada pelo Ministro que considera a mencionada Convenção com natureza de lei ordinária, não sendo motivo para modificar o entendimento do ordenamento jurídico brasileiro quanto à questão da prisão civil do depositário infiel, considerada pela Convenção uma prática a ser coibida.
Em 2004, a Emenda Constitucional nº 45 acrescentou os parágrafos terceiro e quarto ao artigo 5º do texto constitucional, o parágrafo terceiro, por sua vez, dando status de norma constitucional aos tratados de direitos humanos que fossem submetidos ao Congresso Nacional, obtendo aprovação em ambas as Casas Legislativas, em dois turnos cada, com três quintos dos votos. 124
Nesse sentido, pela primeira vez, houve a positivação da equiparação de Tratados Internacionais de direitos humanos às normas constitucionais, considerado pela maioria um avanço em termos de direito internacional e de direitos humanos.
Restava, porém, a questão dos tratados de direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional nº 45/2004. Não foram eles aprovados com o rigor estabelecido pela Emenda, e, por esse motivo, não são equivalentes à norma constitucional. Não parece cabível que eles tenham sua natureza equivalente ao de lei federal apenas por esse motivo. Os tratados posteriores seriam equivalentes à norma constitucional, e os anteriores não.
Aos tratados de direitos humanos que foram contemplados com a aprovação mais rígida foi dado o tratamento constitucional. Porém ainda havia aqueles tratados que não entraram no ordenamento jurídico interno sob essas condições. A grande questão seria o que fazer com esses tratados, que tratamento caberia a eles.
Foi no julgamento dos previamente mencionados RE 466.343-SP125 e HC 87.585- TO126 e HC 92.566, que o STF alterou de forma explícita sua forma de pensar, dando importância para o Pacto de San José da Costa Rica, o que consagrou a natureza supralegal desse tratado.
124 BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 24, de 30 de dezembro de 2004. Altera Dispositivos dos Arts. 5º, .... Brasília, 2004.
125 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466343, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 03 de dezembro de 2008. DJe-104. Brasília, 05 jun. 2009.
126 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87585. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 03 de dezembro de 2008. DJe-118. Brasília, 26 jun. 2009.
Nesse aspecto, a Súmula Vinculante nº 25127 preceitua: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. Observa-se que não foi utilizado o termo “inconstitucional”, o que levaria a um debate sobre a natureza constitucional da norma, nem o termo “ilegal”, o que incutiria um debate sobre a natureza infraconstitucional da norma.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal convergiram sobre a ilicitude da prisão do depositário infiel demonstrando que, em muitos casos, a opção pela tese da constitucionalidade ou da supralegalidade não levará a decisões diferentes.128
Porém, segundo aponta Cruz Villalón,129 adotar a supralegalidade é negar que os tratados de direitos humanos possam servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis ou outros atos legais analisados. A adoção da tese da constitucionalidade, por outro lado, permitiria a fiscalização das leis perante a Constituição e perante os tratados internacionais de direitos humanos.
O Supremo, ao analisar a questão da prisão do depositário infiel, interpretou a legislação infraconstitucional de forma a compatibilizá-la com a Convenção Americana de Direitos Humanos e também interpretou a Constituição tendo por base o mesmo tratado. A tese da supralegalidade incute na prisão do depositário infiel como tendo sua força normativa esvaziada, pois falta à norma constitucional a devida regulamentação legal para obter sua eficácia plena, e, ao coibir a legislação infraconstitucional de dispor sobre a matéria, o STF tornou essa regulamentação juridicamente impossível. Caberia apenas proposta de Emenda Constitucional que trouxesse, em seu teor, essa regulamentação, o que traria um retrocesso jurídico, dado o desrespeito ao Pacto San José da Costa Rica, sendo necessária a revisão do assunto. 130
Assevera o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dúvidas, tem de ser revisitada criticamente.” 131 Como já citado, o Supremo tomou a posição de manter a prisão do depositário infiel, em contrário ao disposto no Pacto San José da Costa Rica. É necessário nesse momento que
127 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 25. Precedente Representativo: Recurso Extraordinário 466343, DJe-104. Brasília, 05 jun. 2009.
128 MAUÉS, Antonio Moreira. Supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Interpretação Constitucional. SUR: international journal on human rights. v. 10, n. 18, jun. 2013. São Paulo: Conectas Human Rights. 205-223. Disponível em: <http://www.surjournal.org/eng/conteudos/pdf/18/miolo.pdf>. Acesso em: 10 mai 2015.
129 VILLALÓN, Pedro Cruz. apud MAUÉS, Op. Cit., p. 205-223. 130 MAUÉS, Op. Cit., p. 205-223.
131 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466343, Tribunal Pleno. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 03 de dezembro de 2008. DJe-104. Brasília, 05 jun. 2009.
alterações sejam feitas, tendo em vista a recente Emenda Constitucional nº 45/2004 e mesmo mudanças em termos de favorecimento aos direitos humanos.
Ainda quanto ao assunto, afirma o Ministro Gilmar Mendes:132
Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.
Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5o, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7o, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação RE 466.343 / SP infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.2 87 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1o de outubro de 1969.
(...)
A prisão civil do depositário infiel não mais se compatibiliza com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que não está mais voltado apenas para si mesmo, mas compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos.
Dessa forma, esclarece-se o posicionamento do Supremo quanto à supralegalidade de normas internacionais de Direitos humanos.
O Supremo modifica então a interpretação da norma constitucional, de modo a restringir seu alcance. O dispositivo que anteriormente obrigava o legislador a regulamentar a matéria da prisão civil do depositário infiel através de lei ordinária, agora não mais o permite fazer essa regulamentação, visto que a Convenção Americana de Direitos Humanos encontra- se em vigor no Brasil. 133
É considerado, porém, por alguns pesquisadores que o que houve em verdade foi uma diminuição da importância dos tratados de direitos humanos. A alteração feita pela Emenda Constitucional nº 45/2004 foi considerada um tanto quanto confusa, no sentido de que o §2º entra em choque com o §3º. Dado o Artigo 60 §4º da Constituição, foram definidas como cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, o que incluiria os direitos e garantias dos tratados dos quais o Brasil faça parte. A adição do §3º, todavia afirma que, para isso, precisam passar pelo processo de aceitação de Emenda Constitucional. Henrique Smidt
132 Ibidem.
Simon134 salienta que “por força do próprio §2º, uma emenda constitucional que tratasse de direitos fundamentais já ganharia a qualidade de cláusula pétrea, pois passaria a compor os direitos decorrentes do sistema constitucional.” Dessa forma, afirma que não houve alteração da natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos, deixando o § 2º sem sentido, porque, se para reconhecer os direitos e garantias decorrentes de tratados como também abraçados pelo 60 §4º, é preciso o procedimento dificultoso de emenda, “não precisaria constar na Constituição a referência explícita aos tratados, já que uma emenda que incluísse no texto constitucional o conteúdo de uma norma internacional de direitos humanos ganharia a natureza de direito fundamental (...).” 135
Não houve de fato abolição de direitos ou garantias, mas houve uma diminuição em sua aceitação interna, visto que os tratados dos quais o Brasil faz parte não mais integram o rol de direitos fundamentais por simplesmente disporem sobre direitos e garantias, mas precisam antes passar por uma aprovação rígida. Disso decorre o pensamento de que o tratamento para com os tratados de direitos humanos sofreu um retrocesso em termos de aceitação de direitos.