O estado de perigo, a lesão e as cláusulas abusivas

Outras situações em que se verifica ter relevância jurídica a motivação subjetiva do contratante é no estado de perigo e na lesão, que têm relação com o assunto ora tratado justamente porque encontram fundamento no princípio do equilíbrio contratual.674 É que o desequilíbrio entre as prestações contratuais – o qual deve ser aferido objetivamente, como acima se assentou – pode vir a configurar uma ou ambas das situações previstas nos artigos 156 e 157 do Código Civil brasileiro. O verbo poder é aqui utilizado porque o requisito objetivo da desproporção entre a prestação e a contraprestação não é o único que se exige para a configuração do estado de perigo ou da lesão, que dependem, também, de requisitos subjetivos: no estado de perigo, o contratante favorecido deve necessariamente ter conhecimento do grave dano a que exposto o outro, que, por isso, contrai obrigação excessivamente onerosa; e, na lesão, é do ponto de vista da vítima que se exige o requisito subjetivo de estar “sob premente necessidade, ou seja, sob necessidade de contratar, a chamada necessidade contratual, leviandade, a falta de reflexão, (...) ou inexperiência, desconhecimento dos negócios”.675 É certo, porém, que, para Claudio Godoy, os requisitos subjetivos da lesão servem apenas para tornar mais claros e certos os aspectos objetivos de prejuízo e lucro exagerado, não constituindo elementos principais para determinar a ocorrência da lesão, até porque “não se está a tratar de vício da vontade mas, antes, de correção de situação de desequilíbrio contratual”.676 Não se entende, por isso, todavia, possam ser desprezados os aspectos subjetivos exigidos para a configuração da lesão; apenas não são eles os elementos principais para a caracterização do instituto.

673 _{TJRS, 17ª C. C., Ap. Cív. 70001739374, rel. Ney Wiedemann Neto, j. 11.12.2001. Julgado citado por}

Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes (Código Civil interpretado

conforme a Constituição da República, v. 1, p. 226).

674 _{GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato, p. 42 e 46.} 675 _{Ibidem, p. 46-47.}

O que se pretende, enfim, com a menção a essas duas figuras, é demonstrar que, para a invalidade da cláusula de não indenizar, basta que objetivamente se verifique uma ausência de equilíbrio entre ela e a respectiva vantagem auferida pelo credor – tarefa que deve ser feita, como antes já se esclareceu, a partir da presunção da justiça substancial da divisão que as próprias partes fizeram de suas vantagens e desvantagens –, não sendo necessário qualquer elemento subjetivo: nem o que, do ponto de vista da vítima, é exigido para a lesão, nem o dolo de aproveitamento que deverá estar presente na conduta do favorecido no estado de perigo. Em outras palavras: o regime a ser adotado para o controle de validade das cláusulas limitativas e exoneratórias do dever de indenizar deve ser o mesmo que orienta a vedação das cláusulas abusivas nas relações de consumo (artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor), que exige, tão somente, “a objetividade do resultado inequitativo do ajuste, desimportando a malícia com que se tenha havido a parte forte na relação”.677

A esse respeito, Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem ressaltam que “a lei brasileira não exige que a cláusula abusiva tenha sido incluída no contrato por ‘abuso do poderio econômico’ do fornecedor (...), o CDC sanciona e afasta apenas o resultado, o desequilíbrio, não exige um ato reprovável do fornecedor”. Da mesma forma, a cláusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas, se trouxer vantagem excessiva para o fornecedor, será abusiva, ou seja, “o resultado é contrário à ordem pública, contrário às normas de ordem pública de proteção do CDC, e a autonomia da vontade não prevalecerá”.678 Ainda para os autores, a própria definição de abusividade, se adotada “uma aproximação subjetiva, que conecta abusividade mais com a figura do abuso do direito”, reflete a tendência do direito contemporâneo, que é a de, justamente, impor limites à liberdade de contratar, de forma a proteger a parte hipossuficiente da relação contratual:

Só pode ser abusivo o que excedeu os limites, e, na visão tradicional de plena liberdade contratual, os limites na fixação das cláusulas contratuais praticamente inexistem. Denominar, portanto, uma cláusula do contrato como abusiva é pressupor a reação do direito contratual, é aceitar a imposição de novos limites ao exercício de um direito subjetivo, no caso, o da livre determinação do conteúdo do contrato. A intervenção do Estado nos negócios privados e a imposição de limites ao dogma da autonomia da vontade vão caracterizar a atual concepção do contrato. Sendo assim, a identificação de algumas cláusulas presentes nas relações contratuais massificadas como abusivas é fenômeno moderno, oriundo da mudança de valores e de interesses protegidos pelo direito.679

677 _{Ibidem, p. 48.}

678 _{Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74, p. 623.} 679 _{Ibidem, p. 625.}

Na mesma esteira é a posição de Giselda Hironaka e Flávio Tartuce, para quem o artigo 187 do Código Civil brasileiro consagra a função de controle da boa-fé objetiva: “aquele que viola ou desrespeita boa-fé objetiva em sede de autonomia privada comete abuso de direito, conclusão que pode ser retirada da experiência com as cláusulas abusivas nos contratos de consumo”.680 Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, igualmente, entendem que uma das funções da boa-fé objetiva seria a função restritiva do exercício abusivo de direitos contratuais, afigurando-se como “critério para diferenciação entre o exercício regular e o exercício irregular ou abusivo – e, portanto, vedado – de direitos frente à outra parte na relação contratual”. Daí que, para esses autores, tal função teria sido incorporada no artigo 187 do Código Civil, “que definiu de forma eclética a figura do abuso de direito”.681 Claudio Godoy, por seu turno, sustenta que o fundamento da cláusula abusiva “hoje, menos que no abuso de direito e na explicitude da lei, está ligado à exigência de que as contratações decorram de um comportamento leal e de cooperação entre os contraentes”. Cuida-se, no entender do autor, e nesse ponto aproximando-se dos doutrinadores supracitados, de agir em conformidade com os princípios da boa-fé objetiva e da justiça contratual “de tal arte que o comportamento solidário seja o pressuposto necessário para uma contratação justa”.682

Esse também, ainda, o entendimento de Junqueira de Azevedo, que, no já comentado parecer sobre o tema da cláusula de não indenizar, referiu-se aos princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva, para assentar que, atualmente, “são consideradas abusivas as cláusulas que colocam uma das partes em desvantagem exagerada em relação a outra, quer atribuindo a essas direitos, negados à primeira, quer, inversamente, criando obrigações, para um contratante, que não existem para o outro”.683 O autor não restringe – como de fato não se entende deva se restringir – o controle das cláusulas abusivas às relações de consumo. Embora o mecanismo encontre previsão expressa no Código Consumerista, o seu fundamento “não está na explicitude da lei, apenas, mas em princípios

680 _{O princípio da autonomia privada e o direito contratual brasileiro, p. 69.}

681 _{TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Os efeitos da Constituição em relação à cláusula da boa-}

fé no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 6, n. 23, 2003, p. 6. Para os autores, a tríplice função da boa-fé seria composta das funções interpretativa, restritiva do exercício abusivo de direitos contratuais e criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal. Junqueira de Azevedo também faz alusão à tríplice função da boa-fé objetiva, mas em termos um pouco diversos, conforme será visto adiante, ainda neste item.

682 _{Função social do contrato, p. 49.}

683 _{Cláusula cruzada de não indenizar (cross-waiver of liability), ou cláusula de não indenizar com eficácia}

para ambos os contratantes. Renúncia ao direito de indenização. Promessa de fato de terceiro. Estipulação em favor de terceiro, p. 200.

que lhe são superiores, como o da justiça contratual e o da boa-fé objetiva”.684 Não é por outra razão, aliás, que o Código Civil proíbe as condições puramente potestativas (artigo 122) e fulmina de nulidade as cláusulas inseridas em contratos de adesão que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (artigo 424).685 Mas não apenas nos contratos de adesão cogita-se de cláusulas abusivas: acede-se, também nesse particular, à posição de Claudio Godoy, para quem, “se a justiça contratual é um novo princípio dos contratos, de direta inspiração constitucional, não há por que restringi- lo, quando se trate de afastar cláusulas abusivas, aos contratos de massa e de adesão”. Reconhece-se, é claro, que nesse campo as cláusulas ditas abusivas são mais frequentes e até mais comuns, o que não significa que estarão ausentes dos contratos paritários e negociados, seara em que, todavia, a análise da abusividade da cláusula deve ser feita com maior rigor.686

Imperioso esclarecer que, em princípio, a cláusula de não indenizar pactuada em contrato negociado, no bojo de relações paritárias intercivis e interempresariais, não será, por si só, abusiva. Aguiar Dias chega inclusive a admitir a “quebra do equilíbrio” decorrente do dano infligido ao credor em razão do descumprimento de obrigações contratuais pelo devedor. Entretanto, a seu ver, tratando-se de interesses apenas patrimoniais, o equilíbrio do contrato “pode ser restabelecido instantaneamente, porque o interesse que sofreu o desfalque teve compensação legítima, que foi o que induziu o contratante a aceitar a cláusula”.687 Daí a conclusão de que apenas será abusiva a cláusula de não indenizar se não for conferida ao credor vantagem suficiente que compense, legitimamente, a renúncia ao direito de receber indenização, pois aí sim haverá desequilíbrio entre as prestações contratuais. De outra parte, a ausência de compensação legítima à cláusula de não indenizar é o bastante para justificar a sua inadmissibilidade – trata-se de elemento objetivo que caracteriza a abusividade da cláusula e, portanto, acarreta a invalidade. Não se desprezará, por isso, evidentemente, o comportamento doloso ou gravemente culposo que o devedor venha a ter no caso concreto, porquanto justamente dessa conduta do devedor – no caso específico da cláusula de não indenizar – poderá decorrer o desequilíbrio contratual que não é tolerado pela ordem jurídica. É evidente, da mesma forma, que a atitude dolosa, praticada com real intenção de prejudicar o outro,

684 _{GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato, p. 50.} 685 _{Ibidem, p. 49-50.}

686 _{Ibidem, p. 50.}

constitui conduta flagrantemente contrária ao padrão de correção, retidão moral, lealdade e cooperação exigido pela boa-fé objetiva, havendo, portanto, indissociável relação entre os assuntos.688 Contudo, por ter desdobramentos específicos no campo da cláusula de não indenizar, sendo hipótese costumeiramente invocada de invalidade da convenção, optou-se por cuidar do dolo e da culpa grave do devedor em um item próprio (item 8.2).