O Estado e a sua atuação no Direito contratual

Devido à variedade de objetos que o termo comumente denota, definir ‘Estado’ torna-se difícil. (...) A situação insatisfatória da teoria política – que, essencialmente, é uma teoria do Estado – deve-se, em boa parte, ao fato de diferentes autores tratarem de problemas bastante diferentes usando o mesmo termo e, até, de um mesmo autor usar inconscientemente a mesma palavra com vários significados. (KELSEN, 1998, p.261)

Do outro lado da questão dos limites da autonomia da vontade, está a personificação da autoridade jurisdicional soberana, o Estado que tem por finalidade maior não só estabelecer as leis que determinarão as regras aceitas na sociedade, mas, também, realizar a solução de conflitos que eventualmente surgirem nesta sociedade, dentre elas, a interpretação judicial do contrato, quando ocorre o conflito entre as vontades acordadas.

Porém, quando no Direito, se emprega a palavra ‘Estado’, deve-se necessariamente delimitar o que se procura expressar com esta palavra, pois existe um mau hábito de utilizar-se da mesma de forma indiscriminada e com forte conceituação implícita dentro da Ciência Jurídica, desenvolve-se uma generalização temerária de seu uso no estudo jurídico.

De forma resumida, ao se empregar o Estado como ente de limitação de ordem prática da autonomia da vontade, se faz no sentindo de expressar uma forma de organização social centralizada que tem por finalidade regulamentar, legitimar e controlar o emprego da força, da coerção e da sanção, na solução de conflitos entre indivíduos membros desta organização social. Conceituação que permite visualizar o papel do direito como instrumento que não só regulamenta a estrutura do Estado mas também a sua forma de atuação.

Neste sentido, entende-se como Estado nacional como sendo aquela organização social centralizada que tem por elemento pessoal a ideia de nação e cuja atuação jurisdicional se limita a determinado espaço territorial, ou seja, o limite de sua soberania, como explica Reineck:

O Estado é a organização de um grupo de pessoas em uma determinada parte da Terra, que tem uma forma originária de poder sobre todas as pessoas a ele submetidas.

Essa organização é uma pessoa jurídica e estruturada na forma de um corpo administrativo regional. Ela pode agir por via de órgãos, prescrever determinações unilaterais e assim ordenar a vida das pessoas que estão a ela vinculadas, podendo realizar e extinguir contrato, tanto de direito público como de direito privado. O Estado engloba não somente a soma de todos os nacionais e, ao mesmo tempo, também um unidade independente de mudança de nacionalidade. É competente para todas as funções que se ofereçam em seu território. Tendo e construindo uma ordem jurídica fechada, garantida pelo seu poder. Sua soberania é, em princípio, ilimitada e se apresenta sempre originária, assim, não sendo sujeita a de nenhum outro128.(REINECK, 2003, p.103).

Esta concepção do Estado, como organização social, tem influência direta na concepção do próprio Direito contemporâneo, pois determina que o Direito possua a tarefa primordial de servir de instrumento para se concretizar a regulamentação da conduta do indivíduo se adequar ao meio social, de forma a estabelecer um padrão de certo e errado dentro de determinada sociedade.

O Estado nacional, por via da concepção da soberania nacional, vai influenciar o Direito em dois momentos: (1) primeiro vai separar o estudo do Direito entre a realidade nacional – aqui o Estado é único soberano e a realidade internacional, em que existe a realidade da ausência de soberania única. E aparece um campo de compartilhamento de soberanias; (2) consolidar a lição de Montesquieu que a jurisdição lato senso do Estado engloba a função legislativa, a função judiciária e a função executiva (administrativa).

Estas duas grandes influências do Estado nacional sobre o estudo jurídico, ao se localizar na questão da autonomia da vontade, vai estabelecer que a atuação do Estado, na autonomia da vontade, possa ser constatada em três níveis: (1) no que tange a própria construção do ordenamento jurídico; (2) no que se refere à interpretação judicial na solução de conflitos de origem numa relação baseada na autonomia da vontade; e (3) a relação da autonomia da vontade e seu trânsito no plano internacional.

O primeiro nível se associa ao exercício da atividade legislativa do Estado nacional, com a finalidade de estabelecer os parâmetros legais sobre os quais os indivíduos

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Tradução livre do original em alemão: „Staat ist die Organisation einer Gruppe von Menschen innerhalb eines bestimmten Teils der Erde, die mit einer ursprünglichen hoheitlichen Gewalt über alle in ihm lebenden Menschen ausgestattet ist. Diese Organisation ist eine juristische Person und zwar eine Gebietskörperschaft. Sie kann durch Organe, die für sie handeln, einseitige Anordnungen geben und durch das leben der in ihr lebenden Menschen ordenen, sie kann öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Verträge abschließen und kündigen. Der Staat umfasst nich nur die Summe aller ihm angehörenden Menschen, er ist zugleich eine vom Wechsel der Staatsangehörigen unabhängige Einheit. Er ist zuständig für alle Aufgabe, die sich ihm aus seinem Gebiet heraus stellen. Auch hat er eine geschlossene, durch seine Machtmittel durchsetzbare Rechtsordnung geschaffen. Seine Herrschaftsmacht ist im Grundsatz unbeschränkt und stete im originär, d.h. nicht von einer anderen Stelle abgeleitet, zu“.

têm de se pautar no exercício da autonomia da vontade. A atuação do Estado, neste nível, no que tange a limitar a autonomia da vontade, age tanto de forma indireta como direta. É o momento quando se estabelecem, por assim dizer, as “regras do jogo” para o exercício da autonomia da vontade dentro daquela esfera jurisdicional soberana (por exemplo, é o momento que se estabelecem as regras sobre capacidade negocial, as regras específicas para determinadas obrigações jurídicas, bem como a concepção geral do Direito na esfera legislativa).

Situação bem explicada por Duguit (2003, p.610-612) de que o ato de uma vontade individual não é uma construção jurídica por causa do ato em sim, mas sim pela permissão conferida pelo Direito “objetivo” (a legislação) em que aquele ato possa ser considerado como uma construção jurídica. Ou seja, a vontade só será autônoma porque existem as regras legislativas que determinam um critério para auferir a autonomia daquela vontade.

O segundo nível de atuação do Estado nacional é o que se refere à aplicação do Direito, no sentido de aplicação da legislação pelos tribunais – a função judiciária e a prática jurídica nos Tribunais. Neste nível, o Estado nacional atua por via de sua atividade judiciária, cuja interpretação e aplicação da estrutura legislativa existente pelos Tribunais vão estabelecer o desenvolvimento do Direito na realidade social, bem como determinar o preenchimento de certas lacunas eventualmente existentes ou fazer a necessária atualização das concepções legislativas. É neste nível que reside a aplicação e a delimitação de institutos como a ordem pública e a função social no Direito contratual.

O terceiro nível é o resultado da integração do primeiro e do segundo nível, mas do ponto de vista do Direito internacional. Isto significa a contraposição dos níveis legislativos e judiciários com a realidade onde não existe a figura do Estado nacional e da soberania una. Reside, neste nível, o grau de receptividade de um sistema jurídico nacional para com os elementos extranacionais, pode destacar-se, como exemplo, a questão referente à adoção ou não da autonomia da vontade como elemento de conexão e os efeitos de sentenças / laudos arbitrais advindos na esfera nacional de outros países.

Em linhas gerais, estes são os três principais níveis que se associam à atuação do Estado nacional diante da questão dos limites da autonomia da vontade. É neles que reside a divisão entre a atuação tradicional do Estado nacional da atuação “constitucionalizada” do Estado nacional na autonomia da vontade. Um debate que apresenta uma contraposição entre

o Estado nacional garantidor (associado ao Estado mínimo) ao Estado nacional interventor (o Eingriffsrecht) – também conhecido como a passagem do Estado liberal para o Estado social sob a ótica da autonomia da vontade.