O Estado-inconsequente: descumpridor de decisões

O quadro é extremamente problemático: a única forma de conseguir uma atuação correta e juridicamente aceitável por parte do Poder Público é, muitas vezes, através do Judiciário. Ainda assim, após obter uma sentença transitada em julgado o cidadão se depara com as complicadas execuções contra a Fazenda Pública. No caso do cumprimento de prestações de fazer, não fazer e de entrega de coisa (arts. 4536-538), os magistrados frequentemente encontram dificuldades em encontrar o meio coercitivo eficaz para provocar o cumprimento de suas decisões, já que estabelecer uma multa coercitiva (astreintes) contra o próprio Poder Público não costuma provocar o efeito esperado (também devido às dificuldades em efetivar condenações ao pagamento de quantia certa contra a Fazenda Pública, abordadas a seguir). Luiz Guilherme Marinoni sugere que a multa coercitiva seja fixada contra o agente público que deve cumprir a ordem judicial,³¹⁴ mas esse entendimento é, infelizmente, pouco adotado pelos tribunais.

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!314 Isso será discutido no capítulo 5. MARINONI, Luiz Guilherme, Técnica processual e tutela dos direitos, 2a. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 661–662.

No caso de pagamento de quantia certa, as condenações que não se enquadram nos créditos de pequeno valor,³¹⁵ pagos através das requisições de pequeno valor ou RPVs, são pagas através do sistema de precatórios.³¹⁶

Segundo o art. 100, §5^o da Constituição, os precatórios expedidos até 1^o de julho devem ser incluídos no orçamento e pagos até o final do exercício seguinte. O não pagamento pode ensejar a intervenção da União nos Estados (e dos Estados nos municípios), caso a Fazenda Pública deixe de pagar por dois anos dívida fundada ou para assegurar cumprimento de decisão judicial CF (arts. 34 e 35 da Constituição).

Entretanto o STF não autoriza essa intervenção, afirmando que o pagamento não se dá pela insuficiência dos cofres públicos.

A Emenda Constitucional n. 62 de 2009 estabeleceu, ainda, que lei complementar pode estabelecer regime diferenciado para pagamento, gerando vinculação à receita corrente líquida (art. 100, §15 da Constituição). Essa vinculação revela um problema grave: há uma dissociação entre o valor das dívidas e o montante a ser pago anualmente pelo ente devedor. A relação é estabelecida, tanto no programa para a lei complementar, quanto no regime especial (descrito abaixo), com a receita corrente líquida. Não há nenhuma preocupação em estabelecer um montante mínimo anual para o pagamento.³¹⁷

Enquanto a mencionada lei complementar não é elaborada, aplica-se o disposto no art. 97 do ADCT, popularmente conhecido como “regime especial dos precatórios”. Pela criação desse regime, a EC n. 62 ficou conhecida como “emenda do calote dos precatórios”. Antes dela, a Constituição havia estabelecido um prazo de 8 anos para que fossem pagos todos os precatórios. Posteriormente, esse prazo foi

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!315Até o valor de 60 salários mínimos para a União, autarquias federais e fundações públicas federais.

Nos Estados esse valor é de até 40 salários mínimos. Esses créditos serão pagos em até 60 dias, através de depósito na Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil.

316 Sobre a execução contra a Fazenda Pública, cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel, Novo Curso de Direito Processual Civil: tutela de direitos mediante procedimento comum, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1040–1048.

317 DO NASCIMENTO, Carlos Valder; JUSTEN FILHO, Marçal, Emenda dos precatórios:

fundamentos de sua inconstitucionalidade, Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 66.

ampliado para mais 10 anos pela EC n. 30 de 2000, e ele foi novamente alterado pelo regime especial da EC n. 62.³¹⁸

Segundo esse regime, a Fazenda Pública deve criar uma conta especial administrada pelo Tribunal competente, na qual serão depositados os valores necessários ao pagamento dos precatórios. Esses valores podem ser provenientes de um depósito mensal (vinculação mensal de parte da receita líquida) de valor variável entre 1 e 2% da receita corrente líquida, de acordo com o montante da dívida geral de precatórios ou de acordo com a região do país em que se encontra o ente da Administração. Nessa modalidade, não havia prazo para pagamento. Devido à quantia irrisória, provavelmente os Estados levariam centenas de anos para pagar as dívidas. A dívida também pode ser parcelada em 15 anos – nesse caso, os valores depositados na conta especial são provenientes de depósitos anuais.

Metade dos valores dessa conta especial serão destinados ao pagamento da fila dos precatórios, em ordem cronológica, como prevê a Constituição (de acordo com a emenda), considerando que: a) os débitos de natureza alimentícia (decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e indenizações fundadas em responsabilidade civil) têm preferência sobre todos os demais; e b) dentre esses débitos de natureza alimentícia, aqueles cujos titulares tenham mais de 60 anos na data de expedição do precatório terão ainda maior preferência até três vezes o valor pago por RPVs, podendo ser fracionados para serem pagos por essa via e imediatamente.

Note-se que a exigência de ter 60 anos completos na data de expedição do precatório não faz o menor sentido, tendo em vista que o pagamento demora décadas e vários titulares atingem essa idade enquanto esperam receber e são, portanto, tratados de forma desigual.

A outra metade da conta especial pode ser destinada a: a) pagamento mediante leilão na modalidade deságio (recebe primeiro o credor que aceitar o maior desconto oferecido pelo ente devedor); b) ordem crescente do valor dos precatórios (pagam-se antes os de menor valor); e c) acordo com os credores. O ente da Administração pode

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!318A EC n. 62 também estabeleceu (art. 100, §9o) a compensação obrigatória dos precatórios, facultando à Fazenda compensar valores referentes à débitos líquidos e certos, inscritos ou não na dívida ativa, inclusive de parcelas vincendas.

optar por utilizar as três modalidades (não precisa escolher apenas uma). Aqui, é importante ressaltar que ao mesmo tempo que a Constituição estabelece a ordem cronológica de pagamentos, permite a burla dessa ordem por modalidades questionáveis.³¹⁹

Esse regime especial, de moralidade duvidosa, e toda a EC n. 62 tiveram sua constitucionalidade questionada. No julgamento da ADI n. 4357, o STF decidiu (em março de 2013) pela inconstitucionalidade de parte da EC n. 62, mas decidiu modular os efeitos de sua decisão. O relator, Min. Luiz Fux, demorou quase um ano para elaborar seu voto. Nele, propôs que o regime especial fosse aplicado parcialmente por mais cinco anos - até 2018, portanto. Parcialmente, porque a previsão de compensação automática do precatório com dívidas tributárias não seria admitida durante a prorrogação do regime, assim como o leilão por deságio e o pagamento por ordem crescente quanto ao valor. O índice de correção das dívidas, que era fixado com base na poupança (índice TR) e, portanto, abaixo da inflação, foi corrigido. Seria aplicável o IPCA-E. Além disso, foi declarada inconstitucional a exigência de que idosos tivessem 60 anos na data de expedição do precatório – eles passariam a adquirir o privilégio tão logo completassem a idade mínima.

O Min. Roberto Barroso pediu vistas dos autos após o Min. Fux e acrescentou várias propostas para o novo regime. Dentre elas, sugeriu o uso da conta de depósitos tributários para pagamento de precatórios, a subsistência limitada da possibilidade de acordos (observada a ordem de preferência dos credores, com redução máxima de 25%

do valor total), possibilidade de compensação de precatórios vencidos com dívida ativa já inscrita, e a proibição de estados e municípios devedores de pagar publicidade institucional. A proposta de Barroso foi criticada por se tratar de “interferência do STF em matéria legislativa” e por estar atuando como “legislador positivo”, nos costumeiros moldes da judicialização da política.

A decisão final sobre a modulação dos efeitos foi publicada apenas em 25 de março de 2015 – dois anos após a declaração de inconstitucionalidade, portanto. Ficou

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!319 DO NASCIMENTO; JUSTEN FILHO, Emenda dos precatórios: fundamentos de sua inconstitucionalidade, p. 66.

estabelecida a sobrevida do regime especial por 5 anos a partir de janeiro de 2016;

logo, até 2021. Em relação ao reajuste dos precatórios, ficou estabelecida a aplicação do índice das cadernetas de poupança (TR) até março de 2015. A partir daí, o reajuste segue o índice IPCA-E. Precatórios tributários, entretanto, seguirão os mesmos índices que o Estado usa para corrigir seus créditos tributários.³²⁰ Esses dois anos de manutenção da TR foram extremamente vantajosos para a Administração, pois os dois índices são muitos diferentes.³²¹

Em relação à manutenção parcial do regime especial, leilões e pagamentos por ordem crescente estão proibidos a partir de março de 2015, sendo que todos os anteriores são considerados válidos. Assim, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade dessas práticas (em 2013), elas são vistas como válidas pelo Judiciário, o que parece ser uma modulação de efeitos completamente descabida.

Também foi mantida a possibilidade de acordos diretos com redução máxima de 40% do valor do precatório (um valor maior que os 25% propostos por Barroso) e preservada a ordem de preferência dos credores. Mais uma vez pode-se notar uma vantagem irrazoável para o Estado, pois 40% do valor do precatório representa uma depreciação absurda – e chancelada pelo Supremo.

A vinculação a percentuais mínimos e as sanções pelo descumprimento deles permanecem válidas. O STF incumbiu o CNJ de supervisionar o cumprimento da decisão e apreciar propostas normativas para a utilização de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios.

O tribunal não estabeleceu o que acontece depois do término da sobrevida da emenda do calote. É provável que em 2021 os precatórios não tenham sido pagos, e então não haverá mais nenhum regime para seu pagamento. Existe o perigo de retorno à situação anterior à EC n. 62, quando maioria dos Estados simplesmente não pagava nenhum precatório e fingia ignorar a existência da dívida.

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!320 Salvo precatórios expedidos pela Administração Pública federal nos termos das leis 12.919/13 e 13.080/15, que serão corrigidos pelo IPCA-E.

321 Apenas para comparação, entre janeiro de 2009 e dezembro de 2013 a TR propiciou uma correção de 3,25% enquanto o IPCA-E propiciou 31,5%. A TR tem estado muito próxima de zero nos últimos anos, muito abaixo do valor da inflação.

Há que se considerar que a situação do pagamento dos precatórios é e sempre foi dramática. O Conselho Nacional de Justiça realizou uma fiscalização geral desses pagamentos em 2011 e 2012 e encontrou precatórios de mais de 40 anos ainda não pagos. Após a EC n. 30 de 2000, os Tribunais passaram a ser responsáveis pela classificação dos créditos (de natureza alimentar, de idosos) e pela organização da fila, mas muitos tribunais sequer haviam iniciado o cumprimento de tal tarefa. A (à época) corregedora Min. Eliana Calmon foi obrigada a ressaltar que os Presidente dos Tribunais poderiam estar cometendo crime de responsabilidade em virtude de sua inação.³²²

Apurou-se também que a dívida total em precatórios, até julho de 2012, alcançava R$ 87.570.492.923,23, e que existem mais de 127 mil processos na fila para pagamento.³²³

Embora a fiscalização esclareça o valor da dívida, ela não esclarece como ela está sendo paga. O Estado do Paraná paga hoje os precatórios preferenciais de 1997.

Alguns Estados recusam-se a pagar. Ressalte-se ainda que essa dívida não é computada no valor da dívida pública do Estado. Portanto, “dever” para o Judiciário é uma pseudo-dívida.

O regime de precatórios não foi resolvido pela ADI n. 4357.³²⁴ Enquanto as dívidas por precatório alcançarem bilhões em cada Estado do país, com filas de centenas de pessoas e que demoram décadas para serem pagas (a ponto de precatórios serem comumente inventariados pelo falecimento do titular), não há como se pensar em um controle totalmente eficiente das práticas ilegais e inconstitucionais do Estado pelo Judiciário. Se os precatórios seguirem sendo uma forma de calote, não há como condenar ao pagamento de indenizações que desestimulam a reiteração de condutas irregulares ou como estabelecer multas pelo descumprimento de decisões. Esse problema só será solucionado quando, de fato, o precatório for pago nos termos do §

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!322 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Relatório Precatórios: reestruturação da gestão nos tribunais, Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2012.

323 Os dados são do CNJ Ibid.

324 Ver mais sobre isso no capítulo 5.

5^o do art. 100 da Constituição: obrigatoriamente considerados no orçamento do exercício seguinte e pagos durante esse período.

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A situação é realmente dramática e demonstra que o sistema de tripartição de poderes assumiu mesmo um caráter sui generis no Brasil, caráter esse que o afasta da própria razão de ser da criação de tal sistema: a de possibilitar o controle dos atos de um poder pelo outro. Nada disso parece funcionar aqui, onde os poderes, muitas vezes, ao invés de fiscalizar e controlar, parecem perpetuar as ações inconstitucionais e ilegais dos demais. O fato de que o Estado usa o Judiciário como “meio” de retardar ou evitar o cumprimento de suas obrigações revela o quão perturbado é o sistema. O Estado parece mesmo sofrer de um transtorno de personalidade múltipla.

Os três papéis representados pelo Estado – violador de direitos, maior litigante do país e descumpridor de decisões judiciais – expressam a sua conduta irresponsável perante a população. É esse o cenário em que o diagnóstico de judicialização da política atua, mas que dificilmente é considerado por aqueles que pensam que o Judiciário pode deixar de tomar decisões políticas. Os tribunais são convidados a tomar decisões políticas a todo tempo, pelo próprio Estado, que litiga incessantemente, usa o tempo da duração dos processos e suas prerrogativas processuais para manter-se inconsequente perante seus atos.

É impossível pensar em judicialização sem pensar no contexto brasileiro. A adoção descuidada de um diagnóstico tão simplista pode inviabilizar o parco controle que poderia ser realizado em relação a essas práticas.

Já se defendeu que tal diagnóstico é equivocado e que apenas serve para legitimar instrumentos de controle do Judiciário que, na verdade, promovem a indisciplina, e que perpetuam, de certa forma, as condutas estatais expostas nesse capítulo. A judicialização, alienada e descolada do contexto brasileiro, oculta não só a contínua disputa pelo poder de dizer o direito, como também esse acobertamento das irresponsabilidades estatais pela via judicial.

A revisão do diagnóstico, ou o contra-diagnóstico, revela um cenário de desesperança, mas ele também abre caminho para potencialidades. Afinal, a tentativa de observar um problema em toda a sua complexidade é o primeiro passo para o esboço de soluções – o que se procura fazer nos próximos capítulos.