O interesse de agir como punibilidade concreta

Outra compreensão acerca do interesse de agir no processo penal encontra seu fundamento, segundo seus autores, no aspecto da utilidade: basicamente, compreendem alguns que a circunstância de estar extinta a punibilidade retira a utilidade do provimento jurisdicional pleiteado; ainda, outros entendem que a iminência ou inevitabilidade da prescrição tem o mesmo efeito.

De fato, nas palavras de Julio Fabbrini MIRABETE, faltará interesse de agir quando estiver ―extinta a punibilidade e não puder a condenação produzir qualquer efeito penal ou civil‖.⁴⁸⁶

A posição é compartilhada por José Antonio Paganella BOSCHI, para quem,

―como condição da ação, o interesse de agir, portanto, encontra seu fundamento na punibilidade concreta (art. 43, inciso II, do CPP)‖. E, por isso, conclui ―que o referido dispositivo insere-se na lógica do direito penal, que prevê, com o desaparecimento do jus puniendi pelo decurso do tempo e, daí, a conseqüente impossibilidade de

‗aplicação‘ ou de ‗execução‘ de pena ou de medida de segurança, a desnecessidade da movimentação do Poder Judiciário, porque o provimento sentencial, nesse caso, ainda que pudesse ser editado, por hipótese, não se revestiria de qualquer utilidade prática para o autor‖.⁴⁸⁷

Ada Pellegrini GRINOVER, por sua vez, nega que a rejeição da denúncia ou queixa decorra da falta de condição da ação.⁴⁸⁸ De fato, na hipótese, em sua opinião, tem-se verdadeira resolução do mérito, não sendo possível falar em decisão adstrita às

―condições da ação penal‖.⁴⁸⁹

Apesar disto, entende a autora que falta interesse de agir, no aspecto da utilidade, naquelas situações em que o aperfeiçoamento da prescrição é iminente. Em suas palavras: ―No nosso entender, nessa hipótese a demanda deve ser rejeitada, com

486 MIRABETE, J. F. Processo... Op. Cit., p. 114.

487 BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal. Rio de Janeiro: AIDE, 1997, pp. 98-99.

488 Aliás, aponta a autora que, em geral, a ausência de punibilidade concreta é tratada pela doutrina como falta de possibilidade jurídica do pedido (GRINOVER, A. P. As condições... Op. Cit., 1977, p.

68).

489 GRINOVER, A. P. As condições... Op. Cit., 1977, pp. 74-83.

base no art. 43, III, do CPP, pois nenhuma utilidade a acusação poderia extrair do provimento jurisdicional‖.^490-491 Trata-se, pois, da chamada prescrição em perspectiva ou prescrição virtual antecipada.⁴⁹²

Apreciação crítica. A posição apresentada, em suma, identifica o interesse de agir, segundo o critério de utilidade, com a punibilidade concreta. Para alguns, todavia, o fato de estar extinta a punibilidade representa a falta de interesse de agir, enquanto, para outros, isto é um problema inerente a outra condição da ação ou ao mérito, restringindo a falta de interesse àquelas situações em que se poderia declarar a

―prescrição em perspectiva‖.

Em qualquer dos casos, porém, o discurso parte de uma premissa falsa: a falta de utilidade em relação à atuação jurisdicional. Naquelas situações, em verdade, o acertamento do caso penal não só é útil como é necessário. Com efeito, o órgão do Ministério Público não pode determinar, de ofício, o arquivamento do inquérito

490 GRINOVER, A. P. As condições... Op. Cit., 2007, p. 196. Esta posição já havia sido sustentada anteriormente pela autora, juntamente com outros defensores da teoria geral do processo (ver GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 77).

Além disso, a opinião é compartilhada por diversos outros autores: MIRABETE, J. F. Processo... Op.

Cit., p. 114; BOSCHI, J. A. P. Ação... Op. Cit., pp. 101-106; FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenker. Investigação criminal e ação penal. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 88.

491 Diga-se, de passagem, que esta afirmação representa uma mudança no pensamento da autora, que, por ocasião da publicação de sua monografia ―As condições da ação penal‖, em 1977, concluiu que o interesse de agir não é condição da ação penal, por ser inerente a toda acusação. As circunstâncias de tal modificação de opinião serão abordadas abaixo.

492 Maurício Zanoide de MORAES apresenta explicação lapidar para o instituto, que se toma por empréstimo: ―Tem-se apontado que ela revelaria quando existe ou não utilidade na instauração de um processo penal, pois, segundo seus adeptos, seria inútil o processo penal quando se verificasse a dita

‗prescrição em perspectiva‘. Essa ‗espécie‘ de perda do poder-dever estatal de punir (ius puniendi) deve ser preliminarmente esclarecida, porquanto, derivada de criação doutrinária, não encontra, ao menos em nosso sistema, guarida legislativa. Para a doutrina, essa espécie de prescrição penal ocorreria quando, mesmo antes do início do processo, se verificasse que o lapso temporal transcorrido entre a data do fato e o futuro recebimento da denúncia é de tal monta que já superaria os prazos fixados no art. 109 do Código Penal e eventualmente aplicáveis ao delito que se quer imputar ao acusado. Logo, pensam os adeptos dessa espécie de prescrição, mesmo que o processo viesse a existir e alguma pena viesse a ser aplicada, tal sentença condenatória restaria inútil, pois o direito de punir nela contido restaria obstado pela ocorrência da ‗prescrição retroativa‘, essa sim espécie de prescrição prevista em nosso ordenamento (§§ 1.º e 2.º do art. 110 do Código Penal). Em poucas palavras, seria uma antecipação mental de uma ‗provável‘ pena e, portanto, uma antecipação mental de uma

‗provável‘ prescrição retroativa‖ (Interesse... Op. Cit., p. 93).

policial, fato que se aperfeiçoa, apenas, mediante decisão judicial motivada.⁴⁹³ Ainda, pelo mesmo motivo, é vedado o chamado arquivamento implícito, em que o promotor simplesmente deixa de oferecer a denúncia em relação a um – ou vários – dentre os indiciados, sem apresentar qualquer outra providência em relação a ele, e o juiz, por omissão, tacitamente concorda com o ―arquivamento‖.⁴⁹⁴ Em verdade, o inquérito policial concluído – e o caso penal que ele encerra – não pode ―cair no vazio‖. Antes, o caso deverá, sempre, ser objeto de apreciação pelo juiz. Se for assim, ainda que esteja extinta a punibilidade, impõe-se a conclusão de que há necessidade – e, portanto, utilidade – de um provimento jurisdicional, no caso, para declarar extinta a punibilidade nos termos do art. 61, do Código de Processo Penal.

493Como ensinou Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, a decisão de arquivamento de inquérito policial tem natureza jurisdicional e é dada em processo de natureza cautelar: ―Ora, como ocorre hoje, o MP leva ao Juiz uma questão jurídica a ser decidida; e essa decisão é jurisdicional. Isso, porém, implica reconhecer a existência de um processo, mas não vemos dificuldade nesse reconhecimento, desde que o caso a ser decidido é eminentemente cautelar em relação à questão de fundo‖ (A natureza... Op. Cit., p. 54). Note-se, ainda, que o art. 18, do Código de Processo Penal, determina expressamente que a decisão de arquivamento compete ao juiz. Sendo assim, eis que se tem decisão em processo judicial, obrigatória é sua fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da Constituição da República de 1988.

494 Numa estrutura constitucional em que as decisões judiciais devem ser sempre fundamentadas, impensável é a dita concordância tácita com o pedido de arquivamento. Não sem razão, portanto, a manifestação do Ministério Público também deve ser fundamentada, inclusive por conta da locução, referente ao pedido de arquivamento, ―...o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas...‖, presente no art. 28, do Código de Processo Penal, que trata da sistemática de controle da legitimidade da decisão de arquivamento. A despeito disso (e da ordem constitucional), o arquivamento implícito é corriqueiro no dia-a-dia dos tribunais, até mesmo nas cortes superiores:

―CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO CULPOSO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA QUE RESULTOU NA MORTE DE JOVEM DE 18 ANOS. DENÚNCIA QUE INCLUIU ALGUNS DOS INDICIADOS E EXCLUIU OUTROS. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. OFERECIMENTO DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EVIDENCIADA DE PLANO. VIABILIDADE DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA. Hipótese que trata de ação penal privada subsidiária da pública, iniciada por queixa oferecida em função de o Ministério Público, em crime de homicídio culposo, ter deixado de apresentar denúncia contra alguns dos indiciados, ofertando-a contra os demais. Evidenciada a ocorrência de arquivamento implícito – eis que o Ministério Público não teria promovido a denúncia contra os pacientes por entender que não havia prova da prática de delito pelos mesmos – impede-se a propositura de ação penal privada subsidiária da pública. A alegação de ausência de justa causa para o prosseguimento do feito pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indícios e provas, restar inequivocamente demonstrada, pela impetração, a configuração do arquivamento implícito do feito contra o paciente. O habeas corpus presta-se para o trancamento de ação penal por falta de justa causa se, para a análise da alegação, não é necessário aprofundado exame acerca de fatos, indícios e provas. Determinado o trancamento da ação penal privada subsidiária da pública movida contra o paciente. Ordem concedida, nos termos do voto do relator. (STJ, HC 21.074/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 13.05.2003, DJ 23.06.2003 p. 396)‖.

Nada obstante, se for oferecida denúncia ou queixa, apesar da punibilidade extinta – ou ―em vias‖ de extinção, para quem imagina isso possível –, é evidente que a decisão que rejeita a acusação (aqui, com base no art. 43, II, do Código de Processo Penal) reclama a resolução do mérito.

4.2.3 O interesse de agir como ausência de causas de justificação ou de