O julgamento do Habeas Corpus nº 399.109/SC

A 3ª seção do STJ é composta pelas turmas competentes para julgamento dos casos de natureza penal, que são a 5ª e 6ª turmas. O julgamento do HC 399.109/SC foi realizado pela 3ª

56_{STJ. Recurso Ordinário em Habeas Corpus : RHC 77.031/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,} Sexta Turma, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016.

57 _{STJ. Agravo Regimental no Recurso Especial : AgRg no REsp 1.631.400, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª} Turma, julgado em 10/10/2017.

58 _{STJ. Habeas Corpus : HC 399.109/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em} 22/08/2018, DJe 31/08/2018.

seção no intento de uniformizar a interpretação quanto ao inadimplemento de ICMS, especialmente por sua caracterização de tributo próprio.

Em breve retrato histórico exposto pelo relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, expuseram-se as diferentes interpretações adotadas por ambas as câmaras. Assim, destacou que a turma da qual faz parte, a quinta, interpretava o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, no sentido de que o dispositivo não faria qualquer distinção entre o ICMS recolhido em operações próprias ou aquele recolhido por substituição tributária. Para demonstrar a divergência, colacionou diversos julgados das turmas.

Antes de adentrar ao julgamento, o Ministro pontuou a relevância da tutela penal- tributária, especialmente quanto à relação entre a arrecadação tributária como instrumento de implementação dos objetivos da República, quais sejam: o estabelecimento de uma sociedade justa, solidária e livre, com desenvolvimento nacional e erradicação da pobreza. Portanto, a tutela penal não é isoladamente arrecadatória ao Estado, e sim meio para a aplicação das políticas públicas, que serão implementadas conforme a arrecadação se sobressaia aos custos de mantimento do próprio Estado.

Nesse sentido, nota-se que no tocante à tutela do direito penal tributário o relator se posicionou conforme a teoria funcionalista, compreendendo que o objeto jurídico tutelado é autônomo e coletivo, o que pode se observar, especificamente, no seguinte trecho do voto:

Entendo, assim, que a tutela penal da ordem tributária mostra-se consentânea com o viés social-democrático estabelecido pela Constituição Federal, máxime porque tal modelo está atrelado a valores, programas e diretrizes sociais cuja implementação dependem da arrecadação oriunda dos tributos. Tais valores, programas e diretrizes programáticas revelam, outrossim, que existe um dever geral de evitar condutas que se abstêm do pagamento de tributos, de maneira que a sonegação fiscal deve ser firmemente combatida, de acordo com os instrumentos legais e constitucionais de que dispõe o Estado. (Pág. 9)

Continuamente, fez uma comparação entre os tipos penais da apropriação indébita, prevista no Código Penal, e a apropriação indébita tributária. Na primeira, os fatos elencados são aqueles em que o sujeito ativo do ilícito assume o dever – podendo a Lei o obrigar – de deter o bem para o repassar a terceiro, desde que essa detenção não configure depósito e haja dolo específico em se apropriar daquele objeto. Esses objetos devem ser móveis e fungíveis, como é o caso do dinheiro (pág. 14). É indiferente para este tipo penal a circunstância de fraude ou meio ardil para sua consumação. Deste modo, destacou a semelhança nas características essenciais entre este tipo penal com a apropriação indébita tributária, que são: (i) inexistência de clandestinidade, (ii) o sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que

ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, (iii) o delito de apropriação indébita exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa, e (iv) que o valor de tributo ou de contribuição social, [seja] descontado ou cobrado.

No capítulo “iv” do acórdão, é feita uma análise de abrangência dos termos. Primeiramente, confirma-se a conclusão adotada quanto à elementar descontado, em que o substituto tributário retém o valor do tributo no momento do pagamento, retendo-o. Portanto, o termo se direciona à figura do substituto tributário.

Sucessivamente, o Ministro destacou que o termo descontado pressupõe uma diminuição, redução. Conforme já trabalhado anteriormente, este desconto recai na relação tributária de quem efetivamente pratica o fato imponível, reduzindo seu patrimônio, mas não obriga seu repasse ao fisco, e sim a um terceiro: o retentor.

Por sua vez, o Ministro expôs que o termo cobrar pressupõe um pedido, embolso, coleta ou recebimento. Em momento anterior, chegou-se à conclusão neste trabalho que o verbo

cobrar para a seara do direito tributário é aquele que se direciona a um sujeito que reduz do

próprio patrimônio o valor do tributo cujo fato imponível será – ou presume-se que o será – praticado por outrem, cobrando-o posteriormente; nessa circunstância, caso não haja o pagamento do tributo pelo sujeito passivo tributário, estarão preenchidos os requisitos do tipo penal da apropriação indébita tributária. Tais conclusões encontradas no presente trabalho não são reveladas no acórdão, contudo, os posicionamentos não se opõem totalmente. Em verdade, em maior parte eles se complementam, porquanto a retórica utilizada pelo Ministro direciona o desconto ao ICMS próprio, que cobra do consumidor final o valor do tributo, extraindo do direito financeiro a característica do tributo, enquanto a conclusão acima exarada e exposta no presente trabalho se restringiu à seara tributária, cujo objeto foi o ICMS-ST.

Todos esses elementos do tipo penal destacados no acórdão levam à conclusão de que a criminalização do ICMS próprio é devida e que, conforme as interpretações do direito financeiro, é aplicável ao tipo penal de apropriação indébita tributária; ou seja, aquela que se utiliza da classificação entre contribuintes de direito e contribuinte de fato, afastando-se a ideia de mero inadimplemento para esta conduta, majoritária na doutrina. A tese minoritária venceu, por 5 votos a 3 no STJ. Porém, contra a decisão foi interposto o Recurso em Habeas Corpus – RHC nº 163.334, que foi admitido está com data de julgamento marcada para o dia 12 de dezembro de 2019 e pode modificar tais conclusões.59

59 _{STF. Recurso em Habeas Corpus : RHC 163334, Relator(a): Min. Roberto Barroso, julgado em 11/02/2019,} publicado no DJe-029, publicado em 13/02/2019.