O “MÉDIUM” DO DIREITO SEGUNDO A TEORIA DO DISCURSO

No capítulo anterior introduzimos como que a linguagem se tornou elemento fundamental para a integração social, uma vez que todo pensamento é mediado pela linguagem e, desta forma, as ações humanas sempre pressupõem a interação comunicativa do mundo da vida, a qual, por sua vez, tem como inevitáveis os universais constantes em atos de fala performativos. Os pensamentos se articulam em proposições. Assim, salientamos a existência de um viés pragmático e universal diretamente relacionado às raízes do mundo da vida, mais precisamente ao uso da linguagem ordinária, como vimos na influência que Habermas recebe e absorve de Austin. Pretendemos neste momento precisar como que Habermas objetiva afirmar o direito como peça central desta engrenagem, sobretudo por conta de sua relação com a moral e seu caráter dual, o qual, consequentemente, faz o direito figurar como base do conceito de autonomia como autolegislação.

Através deste valor conferido a integração social via linguagem, mais precisamente a linguagem ordinária, diretamente relaciona com o mundo da vida, Habermas tenta dar solução a um dilema que se encontra presente em toda teoria do direito ou teoria política atual. Trata-se do conflito entre princípios normativistas e princípios objetivistas, onde os primeiros estão fadados ao risco de perder o contato com a realidade social enquanto os segundos correm o risco de serem incapazes de focalizar normas.

Habermas se apoia na doutrina kantiana do direito, mas acrescenta a esta uma teoria do discurso que lhe confere um contato mais sólido com o mundo da vida através das idealizações contrafactuais feitas no aqui e agora e diante de pretensões de validade

144 Nos referimos a mudança de posição que Habermas sustentava na década de 80 para a de 90, ou seja, saindo da ideia de sitiamento do mundo da vida para uma teoria das Eclusas.

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criticáveis. Já que os pensamentos e fatos só são acessíveis através de proposições, todos participantes do discurso pressupõe universalmente certas condições implícitas nos atos de fala, só assim é o possível o entendimento relacionado à própria ontologia do ser humano em sua extensão de sentidos. Só assim é possível a comunicação e o compartilhamento, bem como o cumprimento das expectativas levantadas no aqui e agora.

Desta forma, Habermas concebe uma teoria do direito e da política em contato com a teoria do discurso e seus pressupostos universais pragmáticos inevitáveis, os quais possibilitam, em última instância, a fundamentação e a coordenação das ações humanas.

Ainda acreditando no potencial normativo de uma razão comunicativa, Habermas se vale de um conceito jurídico de direito e de sua relação de complementaridade com a moral a fim de defender tanto um cognitivismo ético como também uma fundamentação normativa para um Estado Democrático de Direito. Enfim, Habermas não quer simplesmente escolher entre uma facção e outra, mas entender as tensões fundamentais que existem, firmando o potencial recíproco de teorias muitas das vezes tidas como opostas.

Arrastada para lá e para cá, entre facticidade e validade, a teoria da política e do direito decompõem-se atualmente em facções que nada têm a ver umas às outras. A tensão entre princípios normativistas, que correm o risco de perderem o contato com a realidade social, e princípios objetivistas, que deixam fora de foco qualquer aspecto normativo, pode ser entendida como admoestação para não nos fixarmos numa única orientação disciplinar e, sim, nos mantermos abertos a diferentes posições metódicas (participante versus observador), a diferentes finalidades teóricas (explicação hermenêutica do sentido e análise conceitual versus descrição e explicação empírica), a diferentes perspectivas de papéis (o do juiz, do político, do legislador, do cliente, do cidadão) e a variados enfoques pragmáticos na pesquisa (hermenêuticos, críticos, analíticos, etc.). (HABERMAS: 2012, p. 23).

Diante da colonização crescente do mundo da vida através de um potencial sistêmico estratégico do Estado e do Mercado, uma pergunta se impõe: como proceder no caminho de uma descolonização deste munda da vida, no sentido de elevar seu potencial comunicativo e normativo? É neste momento que Habermas confere valor ao direito como aquele “médium” que poderá realizar a mediação social do sistema para o mundo da vida e do mundo da vida para o sistema. É como se o direito fosse a ponte que pode fazer fluir as discussões do mundo da vida, e portanto de um certo potencial de Solidariedade embutido na linguagem, para o sistema, a fim de infiltrar neste os potenciais de uma razão comunicativa que não se deixa reduzir a questões tendentes ao sucesso, pelo contrário, preza pelo entendimento mútuo como fio condutor da interação. Ao passo que o mesmo direito, por suas características também sistêmicas, potencializa o valor normativo da moral ao complementá-la organizando o agir e

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aliviando o peso das decisões cotidianas, pois permite a justificação das condutas através não só da moral, como também da ética e da pragmática.

Ao lado da instância hierárquica reguladora do poder soberano estatal e da instância reguladora descentralizada do mercado, ou seja, ao lado do poder administrativo e dos interesses próprios, surge também a solidariedade como terceira fonte de integração social. (HABERMAS: 2007, p. 278).

Partindo do papel de integração social da linguagem sob a ótica da teoria do discurso de Habermas, a qual pressupõe um potencial normativo advindo de universais pragmáticos constantes dos atos de fala ilocucionários, o sistema de direitos é visto, pelo menos desde a modernidade, como imposição factual que obriga a ação conforme a lei, funcionando como um verdadeiro espaço de liberdade, mas também como uma afirmação de sua própria condição de possibilidade advinda de uma validação que deve demonstrar a legitimidade daquela coerção imposta. Desta forma, o direito deve cumprir com a pretensão de autolegislação, a qual deve justificar sua coerção e, ao mesmo tempo, conferir legitimidade ao procedimento através da expressão do cidadão como destinatário das normas de sua própria autoria.

O direito em Habermas é visto sob uma dupla ótica explicada através de uma tensão fundamental, a qual ocorre no seu próprio seio, uma tensão entre facticidade e validade. O direito é uma imposição factual que obriga os indivíduos a atuarem conforme o espaço de liberdade que lhe é conferido, podendo esta atuação ser motivada por questões não só morais, como também éticas e pragmáticas. Mas, ao mesmo tempo, o direito carrega a pretensão de justificação dessa imposição, buscando sua própria legitimidade através da razão comunicativa, pois temos um verdadeiro espaço de liberdade para escolher. Esta legitimidade se dá aos moldes da teoria do discurso do filósofo alemão.

Habermas concorda com a dimensão do direito como coerção e liberdade, assim como se encontra em Kant e Rousseau, no entanto, afirma categoricamente, que estes dois não conseguiram fornecer uma teoria que explicasse racionalmente estas duas dimensões do direito em reciprocidade. Isso ocorre, pois cada um a seu modo acabou pendendo para uma ênfase dada seja na autonomia privada, seja na autonomia pública, de acordo com o liberalismo (Kant) e o Republicanismo (Rousseau) de suas épocas. Além disso, ambos continuam no percurso traçado por uma filosofia da consciência que desconsidera a interação que se dá através do agir comunicativo, não sendo possível esperar que descubram um nexo interno entre direitos humanos e soberania popular, o qual permitiria, segundo Habermas, a

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formação discursiva da opinião e da vontade através de direitos fundamentais fixados, como veremos ao longo deste ensaio:

Ambas as concepções passam ao largo da força de legitimação de uma formação discursiva da opinião e da vontade, na qual são utilizadas as forças ilocucionárias do uso da linguagem orientado para o entendimento, a fim de aproximar razão e vontade – e para chegar a convicções nas quais todos os sujeitos singulares podem concordar entre si sem coerção. (HABERMAS: 2012, p. 138).

Diferente de Kant, defensor de um potencial normativo da moralidade através de um imperativo categórico que submeta o próprio direito aos seus preceitos, Habermas vê uma relação de complementaridade entre moral e direito. O direito de Kant tem como fundamentação a liberdade advinda da autonomia da vontade dos indivíduos. Todas as máximas deveriam ser vistas como leis universais através do cumprimento da autonomia da vontade dos indivíduos. Ocorre que a perspectiva kantiana ainda é a do sujeito monológico que submete sua máxima a validade universal, estando ainda preso a uma relação do sujeito com o objeto, que Habermas procura evitar. Com a finalidade de superar esta dificuldade kantiana, diante do cenário da inevitável integração social feita pela linguagem, Habermas reformula o imperativo categórico de Kant através de sua teoria do discurso, não fazendo com que máximas dos sujeitos sejam universalizadas, mas sim que as máximas dos participantes sejam submetidas à discussão sobre sua aceitabilidade racional.

Segundo Habermas, só é possível concretizar o projeto de autonomia kantiano se retirarmos esta de dentro do conceito de vontade e do conceito de um sujeito cognoscente, passando assim a entendê-la como advinda do próprio “médium” do direito, bem como sendo dividida em pública e privada. Afinal, como cidadãos de sociedades complexas modernas que pretendem se regular por um sistema de direitos, já estamos inseridos em um contexto de interação como participantes e como sujeitos de direito, mesmo antes de nossa autodeterminação no mundo, de maneira que duas são as formas de coordenação das ações humanas que se mantém: a moral e o direito.

Vale lembrar que, para Kant, a coordenadora primordial da ação é a moral que submete o direito, desconsiderando-se assim, qualquer papel normativo do direito. Habermas coloca o lugar do direito como sendo aquele que complementa e alivia a moral, por ser mais restrito e mais extenso que esta. Mais restrito, pois não se aplica a qualquer ser racional capaz de agir e falar, mas somente aqueles que são cidadãos portadores de direitos e participantes da produção destes mesmos direitos, e mais extenso, pois alivia o peso da moral possibilitando que a liberdade comunicativa seja justificada por motivos que vão além da moral, uma vez

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que o direito se refere não apenas à questões morais, mas também a questões éticas e pragmáticas. Vejamos esta ideia de Habermas sobre o direito como sendo mais extenso e mais restrito que a moral, o que alivia o peso excessivo que a moral confere aos indivíduos:

As matérias juridicamente carentes de regulamentação são ao mesmo tempo mais restritas e mais abrangentes do que os assuntos moralmente relevantes: são mais restritas, porque só o comportamento exterior da regulamentação jurídica é acessível, ou seja, apenas o seu comportamento coercível; e são mais abrangentes, porque o direito – como meio de organização do domínio político – não se refere apenas à regulamentação de conflitos de ação interpessoais, mas também ao cumprimento de programas políticos e demarcações políticas de objetivos. Eis por que as regulamentações jurídicas tangenciam não apenas questões morais em sentido estrito, mas também questões pragmáticas e éticas, bem como o estabelecimento de acordos entre interesses conflitantes. (HABERMAS: 2007, p. 297).

Portanto, percebe-se que o direito ajuda a moral na coordenação das ações humanas. Em sociedades complexas que dificultam cada vez mais nossas escolhas, sobretudo por conta da massificação das informações e da pluralidade de concepções de bem, o direito faz valer a pretensão de uma moral racional, principalmente por conta da indefinição que esta moral se encontra quando está sem complemento:

Pois o direito positivamente válido, legitimamente firmado e cobrável através de ação judicial pode tirar das pessoas que agem e julgam moralmente o peso das grandes exigências cognitivas, motivacionais e organizacionais que uma moral ajustada segundo a consciência subjetiva acaba impondo a elas. O direito pode compensar as fraquezas de uma moral exigente que, se bem analisadas suas consequências empíricas, não proporciona resultados senão cognitivamente indefinidos e motivacionalmente pouco seguros. (HABERMAS: 2007, p. 297).

Após demonstrar esta complementaridade entre direito e moral é preciso afirmar que o discurso, ao envolver esta relação, possibilita reciprocamente ambos, pois se refere à toda norma de ação que poderia ter o assentimento dos concernidos. Desta forma, tanto a moral como o direito, normas coordenadoras de nossas ações, podem ser vistas dentro do discurso pelo qual passam todas as pretensões de validade criticáveis. O direito pressupõe, como dito anteriormente, as condições de possibilidade de sua legitimação e, com isso, um princípio de democracia que garante um procedimento de normatização legítima do direito. Ocorre que a modernidade carece de uma concepção discursiva que una o princípio da moral e o princípio da democracia. É exatamente esta a função do princípio de discurso que está no centro da teoria habermasiana:“D: São válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais.”(HABERMAS: 2012, p. 142).

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Enfim, o princípio do discurso é o canalizador dos potenciais normativos do direito e da democracia, pois possibilita a afirmação do conceito de autonomia como partindo do “médium” do direito e se repartindo em uma faceta privada e em outra pública. Enquanto Kant e Rousseau penderam cada um para um lado, Habermas pretende colocar equilíbrio nesta balança ao afirmar que a autonomia não surge apenas da vontade dos indivíduos e sim do direito, mas que só cumpre suas pretensões através da democracia. Os direitos subjetivos estão intimamente relacionados com a soberania popular. No entanto, antes de entrar nesta relação interna, vamos compreender melhor o conceito de autonomia em Habermas.

Já tivemos a oportunidade de enfatizar o reconhecimento do outro e a alteridade como fazendo parte do processo de individuação. Enfim, o que isso quer dizer é, simplesmente, que a autonomia só pode se concretizar através dessa mediação do direito a partir de sua dualidade. Desta forma, Habermas pensa uma autonomia para sociedades complexas reguladas pelo direito, onde a autodeterminação já se dá no seio da socialização. A afirmação da consciência de si só pode se realizar com o reconhecimento do outro, da alteridade. Este contato com a alteridade se dá via discurso nas tomadas de posição intersubjetivas que ocorrem no mundo da vida. Habermas constrói um conceito de autonomia que é privado e público ao mesmo tempo.

Com uma autonomia não mais monolítica e vista na perspectiva discursiva, Habermas consegue demonstrar como que a exigência de legitimidade do direito moderno pode vir a ser cumprida. Por um lado, o sujeito de direito seria o destinatário das leis, pois tem um espaço de liberdade para ação individual perante os direitos fixados. Por outro lado, o sujeito de direito seria o autor das normas que obedece, pois, como cidadão, participa da formação discursiva e intersubjetiva da opinião e da vontade que formará o alicerce para a criação das normas jurídicas.

O que se quis dizer anteriormente com o conceito de direito é que este tem uma força que tende para dois lados, os quais se complementam, mas estão sempre tensionados, quais sejam, a facticidade da imposição prescricional dos deveres dentro do espaço de atuação disponível e a validade que se dá través da normatização advinda da formação democrática da opinião e da vontade. Ora, somente desta forma podemos entender os cidadãos modernos e contemporâneos como destinatários dos deveres jurídicos ao mesmo tempo que como autores dos direitos, vistos como normas jurídicas. Assim, a autonomia pensada por Kant como aquela que possibilitaria entender o homem como fim em si mesmo e não como meio – uma das formulações do imperativo categórico - e a autolegislação pensada por Rousseau, podem

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se concretizar ao se desviarem de uma interpretação tão-somente moral ou de uma interpretação ética, a qual pressupõe uma virtude cívica nos cidadãos.

A partir da teoria do discurso e da visão dialógica dos cidadãos entendemos o direito como aquele que pode propiciar a retomada da emancipação da modernidade através da autonomia. Ocorre que agora é uma autonomia diferente da autonomia da modernidade, diante de um novo cenário. O direito consiste em um processo em construção que propicia que as forças da liberdade comunicativa situadas no mundo da vida venham a influenciar e mesmo decidir sobre quais devem ser os novos direitos a serem perseguidos ou mesmo concretizados.

Enfim, a autonomia para Habermas, diferentemente de Kant, que a vincula exclusivamente à moral, deve estar vinculada também ao princípio da democracia. Habermas divide assim a autonomia entre privada e pública no seio mesmo do direito, considerando não apenas os indivíduos, mas também os cidadãos. Enquanto na moral a autonomia teria apenas um lado privado ligado aos indivíduos (Kant), no direito a autonomia se divide em privada e pública. Vale ressaltar que a relação entre estas duas facetas da autonomia é uma relação de reciprocidade e de equiprimordialidade:

Ora, esses dois momentos precisam ser mediados de tal maneira que uma autonomia não prejudique a outra. As liberdades de ação individuais do sujeito privado e a autonomia pública do cidadão ligado ao Estado possibilitam-se reciprocamente. É a serviço desta convicção que se põe a ideia de que as pessoas do direito só podem ser autônomas à medida que lhes seja permitido, no exercício de seus direitos civis, compreender-se como autores dos direitos aos quais devem prestar obediência, e justamente deles. (HABERMAS: 2007, p. 298).

Através do discurso, o direito possibilita a liberdade comunicativa e este mesmo discurso é mediado pelo direito. A tensão entre facticidade e validade retoma a intenção tipicamente moderna de conferir valor tanto a coerção como a liberdade, ou seja, tanto aquelas ações que se realizam “conforme o dever” como as que se realizam “por dever”.

Assim, percebemos o direito como peça fundamental na teoria do discurso habermasiana, além de manter uma relação de complementaridade aliviando a moral e permitindo a reformulação do conceito de autonomia. Também se relaciona de maneira aproximada com a política, tudo graças ao seu caráter dual. Preliminarmente, diante do caráter dual do direito, importante frisar que dissemos que o princípio da democracia já está pressuposto como condição de possibilidade da própria imposição factual do direito. Agora,

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vamos clarear melhor esta relação do direito com a democracia a fim de concluir pela efetivação democrática através do nexo interno entre direitos humanos e soberania popular.

4. A IMPORTÂNCIA DA RELAÇÃO DIREITOS HUMANOS E SOBERANIA