IDADE E A POSSIBILIDADE OU NÃO DA EXCLUSÃO DE TIPICIDADE
Nos dias atuais, a troca de carinho entre pessoas (crianças e adolescentes) pelas ruas, nas escolas, nos shoppings e em quaisquer outros lugares está cada vez mais frequente. O que há poucos anos era considerado inadmissível, agora virou normal, pois ocorreu uma mudança cultural muito grande nos relacionamentos amorosos, na vida familiar, nas suas prioridades e seus princípios.
Na verdade, todas essas mudanças estão ocorrendo porque, cada vez mais, as pessoas estão ocupadas com os seus trabalhos, metas, prioridades particulares e, sem perceber, acabam por esquecer-se de priorizar os seus valores e princípios que sempre foram predominantes em suas vidas e, de repente, passam a adquirir novos tipos de valores, conforme as suas necessidades vão surgindo.
Com a contemporaneidade, houve um avanço progressivo nas mudanças dos hábitos, dos valores, no comportamento das crianças e dos adolescentes, no conceito de família e de suas tradições. Tudo mudou, inclusive a violência urbana, que vem aumentando continuamente e, nesse contexto, muitos pais passaram a consentir o namoro cada vez mais precoce de seus filhos e, assim, indiretamente, incentivam a iniciação sexual, pelo fato de permitir que o (a) namorado (a) de seu filho (a) durma em sua residência em prol da proteção de ambas as partes, evitando que os mesmos saiam de casa para fazer sexo ou se divirtam em qualquer lugar, estando expostos aos perigos da criminalidade.
Sobre os direitos fundamentais e a proteção do vulnerável, como já citamos acima, o § 4º do art. 227 da Constituição Federal, dispõe que “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.” (BRASIL, 1988).
Atualmente, o artigo 5º do ECA passou a ter a seguinte redação: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.
Perante o ECA, é dever de todos acautelar qualquer meio de violação aos direitos da criança e do adolescente, sendo a denúncia obrigatória no caso desta violação, sob pena de ter que responder criminalmente. Neste sentido, o art. 70 do ECA estabelece que “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.” (BRASIL, 1990).
Observamos que a infância de hoje não corresponde mais à infância do passado, estando as crianças mais cedo informadas por meio da tecnologia, o que estimula seu amadurecimento precoce, dentro de um mundo mais liberal para as experiências sexuais.
Essas mudanças estão ocorrendo tanto no aspecto psicológico como no aspecto físico, pois, hoje em dia, muitas crianças têm o corpo semelhante ao de um adulto, e se não bastasse isso, elas agem como tal, não gostam mais das brincadeiras apropriadas para sua idade. Cada vez mais, estão voltadas para as tecnologias, redes sociais, postando fotos na internet com roupas inapropriadas e, às vezes, os pais nem têm conhecimento desses fatos, por estarem envolvidos em seus afazeres e, por conseguinte, por falta de participação na vida cotidiana,
escolar e social de seus filhos, acabam por não saber o que os mesmos estão fazendo e postando nas redes sociais.
Dentro da ideia do texto legal do artigo 217-A, § 1º, do Código Penal, logo percebemos que se trata de uma geração que está muito além dos nossos conhecimentos e cabe aos pais ou responsáveis a monitoração de seus filhos para não sofrerem consequências indesejáveis depois. É indispensável a participação dos pais e da escola na vida dos adolescentes, ambos têm que passar as mesmas orientações, ter os mesmos entendimentos e princípios para que possam acompanhar melhor os adolescentes e entender as suas atitudes.
Ainda com base no artigo 217-A, caput, do Código Penal, sobre o menor de quatorze anos, este constitui pessoa vulnerável, assim como também consta no § 1º, no qual se considera como pessoa vulnerável aquela que, por enfermidade ou doença mental, não possua o necessário discernimento para a prática do ato e quem, por qualquer outro motivo, não pode oferecer resistência. Devido à ocorrência de crescentes mudanças culturais das pessoas e da sociedade, esse fato acaba por viabilizar um precoce amadurecimento sexual da criança/adolescente.
Em um namoro com um indivíduo menor de dezoito anos, é necessária a existência da capacidade de consentimento da pessoa, capacidade esta que, segundo a lei brasileira, é determinada pela idade que seria a partir de quatorze anos.
De acordo com Capez (2007, p. 3), o ato sexual sendo consentido por ambas as partes não configura o crime de estupro, considerando que
A permissão para a prática do ato sexual, livre de qualquer coação, via de regra, não configura o crime de estupro (excetuando-se as hipóteses em que o crime é praticado contra a vítima não maior de 14 anos), sendo certo que, dependendo da idade de vítima, poderá configurar-se outro crime (corrupção de menores, p. ex.).
Se o indivíduo for menor de quatorze anos, esse não terá capacidade de consentimento, muito menos autonomia para decidir se deseja se relacionar com alguém, pelo que a prática do ato sexual seria entendida como estupro de vulnerável, mesmo que o menor de quatorze anos deixe explícito que deseja ter relação sexual ou praticar ato libidinoso, ponderando, inclusive, para seus pais ou responsáveis legais, isso não será permitido, já que a lei estabelece no caput do artigo 217-A do Código Penal o crime de estupro de vulnerável, daí decorrendo que pessoas abaixo de quatorze anos de idade são consideradas absolutamente incapazes para ter relacionamento sexual (BRASIL, 1940).
Segundo Greco (2017, p. 136), em se tratando do crime de estupro contra menor de 14 anos, em que a presunção de violência é absoluta, a lei penal impõe o dever de abstenção da
prática da conjunção carnal com tais menores, não tendo relevância jurídico-penal o possível consentimento da vítima.
Na visão de Mirabete e Fabbrini (2012, p. 412), “o menor de quatorze anos e o menor de dezoito anos são especialmente protegidos nos dispositivos legais em razão da idade que possuem, independentemente de terem, no caso concreto, maior ou menor discernimento ou experiência em matéria sexual”. Sendo assim, qualquer ato sexual praticado por menores de quatorze anos por um adulto, será considerado estupro de vulnerável.
No caso de ambas as partes serem menores de quatorze anos, sendo considerados absolutamente incapazes, se julgados e condenados, não haverá julgamento de acordo com o Código Penal e o cumprimento da pena na cadeia, mas sim, medidas socioeducativas, pois, no Brasil, adolescentes de doze a dezoito anos não cometem crimes, e sim, atos igualados a crimes, definidos como atos infracionais e são punidos de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente.
O artigo 13 do Código Penal, em seu § 2º, alínea “a”, fala sobre a omissão, que é penalmente relevante quando se deseja impedir o resultado (BRASIL, 1940). Aos pais, se ficar comprovado que permitiram que os filhos menores de quatorze anos tivessem relação sexual com o seu consentimento, poderão vir a ser acusados de omissão e coautoria de estupro. Eis o teor do dispositivo legal específico:
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
[...]
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (BRASIL, 1940).
Neste contexto, observamos que estão surgindo cada vez mais controvérsias acerca da natureza em relação à presunção absoluta de violência, a qual não aceita prova em contrário, e à relativa, que permite analisar o caso em si.
Sendo assim, o ato realizado sem violência, com o consentimento da própria vítima, que, muitas vezes, já fazia prática dos atos sexuais mesmo com pouca idade, acaba por trazer em alguns casos uma dupla interpretação da norma, já que o significado de estupro seria o ato sexual praticado com violência. De acordo com esse pensamento, a falta de violência concreta na relação sexual da criança/adolescente acabaria por afastar o conteúdo criminoso da conduta. Contudo, o teor da redação do art. 217-A do Código Penal dá a entender que a presunção de violência é absoluta, ao definir sua conduta delituosa, expressamente, como o ato
de “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”, sem qualquer menção específica ao uso ou não de violência (BRASIL, 1990).
Ante o exposto, a preocupação maior em relação ao artigo 217-A do Código Penal é com os adolescentes de doze e quatorze anos de idade, estando mais suscetíveis às violências que poderão encontrar no seu dia a dia, mas, por outro lado, também existe a questão da mudança de costumes a que estão sujeitos, trazendo para esse novo contexto a própria vontade do vulnerável em iniciar sua vida sexual mais cedo, a qual está totalmente fora de cogitação, segundo o Código Penal (FÜHRER, 2009).
Abaixo, segue o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, sobre o namoro com menor de quatorze anos com o consentimento dos pais:
EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO RÉU – ESTUPRO DE
VULNERÁVEL – RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE –
CONSENTIMENTO DA MENOR – RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE A MENOR E O ACUSADO – NAMORO CONSENTIDO PELOS PAIS DA VÍTIMA – PREQUESTIONAMENTO – SENTENÇA MANTIDA – CONTRA O PARECER MINISTERIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. No que concerne ao estupro de vulnerável, visa a lei amparar, inclusive com o rigor da Lei 8.072/90, vítimas ingênuas e extremamente ignorantes em assuntos alusivos a sexo, desprovidas de discernimento e conhecimento suficientes para alcançar e avaliar a dimensão do ato a ser praticado, com os seus desdobramentos. Neste tanto, o que deve ser apreciado é se a vítima, ao consentir, tinha ou não condições de mensurar as consequências do ato e entendê-lo. A comprovação de que a menor expressamente consentiu com a relação sexual, levada a termo durante o namoro com o acusado, que contava inclusive com a orientação da genitora, face a [sic] afetividade que revestia a situação, evidencia discernimento incompatível com a presunção de vulnerabilidade idealizada pelo legislador. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. Recurso conhecido e provido. Contra o parecer. (TJ-MS 00016144920138120010 MS 0001614-49.2013.8.12.0010, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 05/10/2017, 3ª Câmara Criminal).
Portanto, em relação a este assunto, os juristas têm um grande desafio a enfrentar, pois a sociedade se transforma constantemente e, com ela, os seus conceitos que acabam por refletir no direito, de modo que este pode sofrer mudanças ou não, em relação aos casos que envolvem vulneráveis, ponderando que os menores de quatorze anos fazem jus a uma atenção especial por parte do julgador, devido aos inúmeros fatores sociais em que acabam por estar inseridos no caso concreto, necessitando de uma interpretação mais aprofundada dos tribunais e não somente a aplicação da lei estritamente, conforme o código penal.
Dessa forma, levando-se em conta a legislação positivada, ocorrendo a relação sexual (consensual) entre maiores de 12 anos e menores de 14 anos, vai ocorrer a prática de um
ato infracional, porque o ato configura um crime, que corresponderia, respectivamente, ao então delito de estupro de vulnerável.
Definitivamente, trata-se de um assunto muito complexo que vem acarretando vários entendimentos em prol do comportamento social dos indivíduos, pelo que devemos ter o cuidado para não esquecermos que possuímos um Código Penal taxativo, pois, caso contrário, teremos decisões diferentes baseadas no direito subjetivo de cada pessoa, ou seja, interpretações pessoais variáveis de acordo com a opinião de cada julgador.
Do mesmo modo, em meio à consonância entre a taxatividade da lei penal e a adequação social, há o indivíduo, que é o bem jurídico mais precioso, ao qual devemos ter todo o cuidado para que não seja prejudicado de maneira injusta, tendo os nossos juristas um importante papel a desempenhar perante esse assunto.
4.2 A OMISSÃO DOS PAIS COM O RELACIONAMENTO SEXUAL DOS