com a aplicação irrestrita da prevalência do negociado sobre o legislado, o que foge do núcleo do Direito do Trabalho.
O contexto apresentado da Reforma Trabalhista afronta toda a evolução do Direito do Trabalho, seja no campo das relações individuais, seja no campo das relações coletivas de trabalho, permitir que instrumentos negociais coletivos passem a suprimir ou restringir direitos trabalhistas, sem que exista uma afronta direta aos princípios da proteção e da norma mais benéfica, colocando o trabalhador em uma condição inferior àquela que o legislador constituinte tentou buscar quando da vigência da Constituição Federal de 1988, sempre pautado no aumento da condição social do indivíduo trabalhador.
Por conseguinte, é mister que a prevalência do negociado sobre o legislado, na perspectiva que foi apresentada e positivada no ordenamento jurídico nacional, trouxe uma precarização das relações de trabalho. Ora, permitir a flexibilização de direitos, mesmo que seja com uma contraprestação, é diminuir a qualidade do trabalhador e fugir dos princípios bases do Direito do Trabalho, que leva essa dinâmica ao verdadeiro retrocesso social, o que é vedado segundo o princípio da vedação do retrocesso social.
Nessa perspectiva, claramente foi reduzido um direito a partir da entrada em vigor dessa cláusula; o direito às horas extras, em sua completude, foi tolhido dos trabalhadores em verdadeira renúncia de um dos direitos mais importantes e históricos dos bancários.
Tão importante é tal tema que foi alçado à suprema corte por meio do Agravo em Recuso Extraordinário nº 1121633-GO, que, em detrimento à sua grande relevância, tornou-se repercussão geral tratada pelo Tema 1046, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, que chama atenção do pleno da corte para alterar seu atual posicionamento extraído pelos Temas 357 e 762, respectivamente.
O debate sobre a prevalência do negociado sobre o legislado está em evidência, ou seja, como lidar com as diferentes fontes do Direito do Trabalho, especialmente a fonte de produção privada e a fonte estatal. A questão de a norma mais favorável como critério de solução sobre qual norma aplicar diante de diferentes fontes, princípio basilar do Direito do Trabalho, o que se debate:
“Os acordos e convenções coletivos devem ser observados, ainda que afastem ou restrinjam direitos trabalhistas, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias ao direito flexibilizado na negociação coletiva, resguardados, em qualquer caso os direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados”112
Esse caminho do legislador reformista, acolhido, em princípio, pelo Tema 1046, vai de encontro aos princípios específicos do Direito do Trabalho, além de violar o princípio da vedação do retrocesso social, que consiste na proibição do legislador em reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral.
Dentro dessa perspectiva, a grande discussão é se a inovação legislativa trazida pelo artigo 611-A da CLT coexiste e recepciona o instituto da prevalência do negociado sobre o legislado sob a ótica constitucional, principalmente quando se trata de direitos fundamentais, estes indispensáveis ao obreiro e protegidos
112 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Especial 1121633 Relatoria Ministro Gilmar mendes. 03/05/2019
constitucionalmente. É de conhecimento que a contínua progressividade de direitos é garantia prevista implícita e explicitamente, de início no texto constitucional, como uma das manifestações do Estado Democrático de Direito, o qual se fundamenta pelo princípio da dignidade da pessoa humana e respeito aos direitos fundamentais, de forma mais específica, dentro da seara juslaboral, nesse caso trazido pelo texto constitucional:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.113
Ao lermos os direitos sociais trazidos pelos artigos supramencionados, podemos entender que a ideia do legislador constituinte era de não só proteger os direitos fundamentais já adquiridos, mas também ampliar a gama desses direitos sociais elencados com o intuito de concretizá-los.
Essa ideia do legislador é notada no princípio da vedação do retrocesso social, expressamente consagrado no texto do art. 5º, e art. 7º, da lex master, em que na própria expressão “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”114 fica clara a intenção de blindar o trabalhador contra uma possível supressão de direitos fundamentais já implementados, o que impediria a supressão de direitos por meio de negociação, seja ela coletiva ou entre partes do contrato de trabalho:
“a ideia aqui expressa também tem sido designada como proibição de contrarrevolução social ou da evolução reacionária. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direitos dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez alcançados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente uma garantia institucional e um direito subjectivo. Desta forma, e independente do problema fático da
113 BRASIL, Constituição Federal, art. 5º, §2 e 7º, caput
114 Idem
irreversibilidade das conquistas sociais (existem crises, situações econômicas difíceis, recessões econômicas), o princípio em análise justifica, pelo menos, a subcontratação à livre e oportunista disposição do legislador, da diminuição de direitos adquiridos [...]. O reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjectivamente adquiridos, prossecução de uma política congruente. Esta proibição justificaria a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justiça social”.115
Esse princípio está intimamente ligado aos princípios da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica, visando a garantir a segurança jurídica, não somente na proteção aos direitos dos trabalhadores, mas também ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada, evitando a retroatividade das leis, invalidando regras que possuam, de alguma maneira, conteúdo retrocessivo do qual o cidadão tenha frustrada uma expectativa de direito concretizada pela adoção de direitos fundamentais.
Enfim, explica-se que foi estabelecido que a vedação do retrocesso social é uma garantia constitucional, cuja aplicação é pacificamente aceita e estimulada tanto pela jurisprudência quanto pela doutrina, para que se garantam os direitos fundamentais aos trabalhadores tendo em vista seu caráter civilizatório.
Nessa perspectiva, as convenções coletivas ou acordos coletivos, só podem ser conferidas a validade que, ao transacionarem direitos consolidados, compensarem a retirada com benesse que resulte em efetiva melhoria, sendo considerada inconstitucional qualquer supressão de direitos fundamentais que, mesmo porque retiram a proteção ao trabalhador hipossuficiente.
3.5 A posição do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do Tema 1046 e