O Neoconstitucionalismo no Direito Comparado

Restringiremos o tópico para tratar do modelo estadunidense, todavia é necessário trazer um breve apontamento teórico no que se refere ao liberalismo inglês, para melhor compreender as peculiaridades que se formam a partir do constitucionalismo pós-revolucionário.

Iniciamos, pois, de um ideal de soberania. Após todos os eventos históricos, surge o constitucionalismo dentro dos países cujas bases do sistema se baseava num modelo civil law, promover uma constituição considerando todos esses

fatores, por óbvio, estaríamos promovendo um sistema, cuja as bases se emergem em uma segurança excessiva no poder da lei. – Nota-se que recaímos, uma vez mais, na discussão de constitucionalismo positivista que tudo prevê e alcança os reclames da sociedade na sua totalidade, porque é aqui onde tudo começa. – A soberania, surge nesse momento, quando a ideologia de democracia e racionalidade resulta num plano superior.

Contudo, essa ideologia de onipotência e racionalidade absoluta depositada no poder legislativo é dizimada, por uma necessidade de se limitar à atividade do legislador, bem como de pôr fim à soberania deste, haja vista que tal ideologia não se coaduna com a propositura de um constitucionalismo que promova a eficácia dos direitos fundamentais em prol de um direito justo do ponto de vista social.

É dentro desse viés que, se estabelece a necessidade de transição de um Estado legislativo para o Estado Constitucional. Interessante porque a ideia difundida aqui é transferir uma soberania atribuída ao Legislativo para a Constituição. É a partir desse ideal que se redescobre uma nova dogmática de Constituição.

Nicola Matteucci (1963, p. 965) já afirmava:

Il constituzionalismo nella misura in cui afferma I’ esigenza di rendere un motivo proprio dela tradizione giusnaturalista, quello per cui la legge com è la semplice espressione di una volontà politica sovrana, ma deve fondarsi su principi di ragione comuni a tutti gli uomini.⁸

É notório que a ideia de constitucionalismo não se adequava à ideia de soberania política já na década de 1960, quanto mais nos dias atuais, diante de uma evolução social como a vivenciada. Fato é: a ideia de constitucionalismo, não mais permite que esta, se atrele a uma concepção de política soberana.

O conceito de soberania apoia-se na ideia de poder, poder autônomo que, foge de qualquer tipo de controle, a partir desse ponto, imerge a percepção moderna de constituição.

Uma das concepções trazidas e que serve, inclusive, de parâmetro para a concretização dessa nova idealização é a possibilidade de conceder limite ao

8 O Constitucionalismo, na medida em que afirma uma necessidade de um motivo prudente na tradição jusnaturalista, já não aceita mais a lei como simples expressão de uma vontade política soberana, baseando, portanto, em princípios comuns a todos os homens. (tradução livre)

poder legislativo, desde que os direitos fundamentais fossem oponíveis à este, e não estivesse a disposição do legislador, pois, esta soberania é inerente ao indivíduo como ser social, sendo, portanto, inegociável.

Após o constitucionalismo pós-revolucionário, o modelo inglês que se opõe à ideia de direito natural, e, se coaduna com a existência de leis fixas, desenvolve uma concepção republicana de constituição, primando pela inviolabilidade dos direitos do povo, perceba-se que há uma limitação no governo, em razão dos direitos fundamentais.

Diante dos fatos históricos que permeiam a época, a Revolução Gloriosa (1689), teve um papel fundamental na mudança do sistema, que embora, não defendesse a abolição do sistema político, reafirma a força dos direitos fundamentais, consolidados no Bill of Rights.

O sistema inglês assenta e concentra sua organização política nos direitos fundamentais. Vale considerar que a influência jusnaturalista, fora fundamental para a reestruturação no sistema jurídico inglês.

A premissa que se funde em limitar e dividir o poder resulta num equilíbrio entre poder e instituições estatais que somado aos direitos fundamentais constituem os parâmetros defendidos pelo neoconstitucionalismo. – A ideia de um constitucionalismo ideal e adequado. – Corolário, portanto, de um ideal de contraponto à de soberania estatal.

Partindo desse ideal de sistema, não se admite que a divisão dos poderes, resultado de um poder moderado, configure apenas como estratégia teórica, pois é necessário que os direitos fundamentais alcancem a plenitude que lhe compete, para que sejam protegidos em relação a essa estrutura política, tendo em vista que uma das bases para a sua criação foi o asseguramento destas.

Nesse ínterim, se consagra o modelo estadunidense amparado nesses parâmetros, e o avanço surge logo após, a declaração de independência, visto que os fundamentos da revolução demonstram clarividente a influência do jusnaturalismo no ordenamento. Apontando para um constitucionalismo firmado na supremacia da constituição, guardando uma reverência ímpar à aplicação dos direitos fundamentais, amparados, por sua vez, no direito natural defendido pelos jusnaturalistas.

Nesse sentido, Jose Javier Santamaría Ibeas (1997, p. 16):

[...] el empirismo propugnado por Hume para el conocimiento general se traslada también al ámbito de lo jurídico, dependiendo por tanto los derechos de los que los ciudadanos son titulares no ya de su común naturaleza humana, sino más bien del sistema político en el desarrollen su existencia y del ordenamiento que de cobertura a éste, abriéndose así el caminho discursivo que luego seguirán Benthan y los Mill hacia la formulación de lo que será conocido como utilitarismo y que tanta repercusión tendrá em el território em que se desarrolla uno de los modelos iniciales de derechos fundamentales, los Estados Unidos.⁹

Essa idealização nos permite pensar na ideia de uma regra, que alcance a sua finalidade, visto que não sendo assim, o direito catalogado sem a devida eficácia, não pode ser considerado direito, pois, a falta de eficácia constante na norma viola a sua própria essência.

O modelo estadunidense reconhecia isso, por isso, não se associou aos modelos adotados, que na sua plenitude tudo prevê, no entanto, em um plano fático, não possui força para concretizar a sua eficácia.

Os Estados Unidos, pautado no modelo republicado adotado, parte para a limitação do poder legiferante e a partir daqui, traz a proposta idealizada pelo instituto defendido, qual seja: a possibilidade do Poder Judiciário intervir e contribuir com essa limitação, desde que, contrários à Constituição, ou seja, nasce um sistema de controle de constitucionalidade, exercido, pois, pelos julgadores.

Para Fioravanti (2001, p. 109) o controle de constitucionalidade é necessário como instrumento de proteção aos direitos dos indivíduos e minorias, mas, mais ainda quando se trata de atos arbitrários dos legisladores, no que concerne a opção de política adotada. Inobstante, é ainda necessário que, os julgadores exerçam o papel de controle sobre essas atividades para que, estas, não sejam violadas, haja vista que esse poder se deriva de uma soberania propagada pela constituição.

Em suma, conclui-se que o modelo adotado pelos Estados Unidos ainda no momento pós-guerra muito se assemelha ao instituto defendido no presente trabalho, pois há aqui um compromisso democrático para com a constituição, no entanto, restringe a soberania para que nenhum poder se sobreponha aos direitos fundamentais.

9 O empirismo defendido por Hume, para conhecimento geral também é transferido para a esfera jurídica, dependendo, portanto, dos direitos dos cidadãos, não só de sua natureza humana comum, mas sim do sistema político em que desenvolvem sua existência e seu ordenamento em que este abrange o último, abrindo assim o caminho discursivo seguido por Benthan e o Mill, para a formulação do que será conhecido como utilitarismo e que, tento ganha repercussão no território que se desenolve um dos modelos iniciais de direitos fundamentais, os Estados Unidos. (tradução livre)

Como bem retrata Max Moller, (2011, p. 148) da mesma forma que se teme um constitucionalismo sem democracia, temeroso é uma democracia sem constituição. Revela-se, portanto, a importância atribuída à Constituição, que propõe o equilíbrio entre os poderes, mas, mais que isso, o respeito que estes devem guardar a Constituição, visto que se isso não for observado, é legítimo que o Judiciário adentre para assegurar a fidedignidade dos direitos fundamentais.

Proposta apresentada pelo neoconstitucionalismo, de forma que guarde a seguridade do ordenamento e num mesmo plano se reverencie à eficácia atribuída aos direitos fundamentais.