O OBJETO DO ACORDO SUBSTITUTIVO DISCIPLINAR

O artigo 26 da LINDB não delimita nem interdita qualquer objeto para celebração de seu compromisso, portanto, “qualquer prerrogativa pública pode ser objeto de pactuação”, sendo que seu “âmbito de aplicação [...] é delimitado pela funcionalidade do instrumento, qual seja, ‘para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito’” (GUERRA; PALMA, 2018, p.

150).

Assim, tendo em vista que o poder disciplinar tem por objetivo “apurar e punir faltas funcionais, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão, irregularidades de diversos tipos” (MEDAUAR, 2018, p. 306), há que se reconhecer que tal poder pode ser exercido por intermédio do compromisso previsto no artigo 26 da LINDB, vez que as infrações funcionais encontram-se no plano da irregularidade.

É imprescindível, porém, verificar se toda e qualquer penalidade disciplinar é passível de substituição por acordo administrativo. Para isso, necessário é analisar as penalidades cabíveis em caso da infração disciplinar e quais suas finalidades.

Medauar (2018, p. 309) elenca as penalidades disciplinares mais comuns previstas nos estatutos como sendo: a) advertência ou repreensão – previstas para faltas leves; b) suspensão, que é o não exercício das atribuições funcionais por certo tempo, sem percepção de vencimentos; c) demissão – consiste na perda do cargo ou função em virtude de infração funcional grave; d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade, que é a extinção da aposentadoria ou da disponibilidade, acarretando o retorno (reversão) do servidor à atividade, para que possa ser aplicada a pena de demissão em decorrência de cometimento de falta grave verificada depois do ato de aposentadoria ou disponibilidade; e) alguns estatutos preveem ainda a pena de multa, remetendo a uma lei os casos e a forma em que será aplicada.

Ainda, há outras penalidades previstas em diversos estatutos, como a censura, a remoção compulsória, a disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço e a aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço¹⁸. Porém, para fins deste artigo, serão tratadas apenas as penalidades constantes no Estatuto dos Servidores Federais.

Segundo o Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União, as infrações disciplinares previstas na Lei nº 8.112/1990 podem ser classificadas em quatro grupos, conforme a gravidade da penalidade a ser aplicada, quais sejam:

a) infrações leves: são aquelas que afrontam os deveres descritos no art.

116 da Lei nº 8.112/90 ou configuram as proibições descritas no art. 117, incisos I a VIII e XIX, da mesma Lei, às quais são aplicáveis as penalidades de advertência ou suspensão;

b) infrações médias: são aquelas puníveis exclusivamente com suspensão, encontram-se elencadas no art. 117, incisos XVII e XVIII e no art. 130, § 1°.

c) infrações graves: são aquelas descritas no art. 117, incisos IX a XVI, e art. 132, incisos II, III, V, VII, IX e XII da Lei no 8.112/90; [e puníveis com demissão – anotação minha]

d) infração gravíssima: são aquelas descritas no art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI, da Lei nº 8.112/90, às quais é aplicável a penalidade de demissão, sendo que a lei proíbe o servidor expulso de retornar ao serviço público federal. (BRASIL, CGU, 2019, p. 202).

18 Como exemplo, a censura é prevista tanto na LC nº 35/1979, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN), quanto na LC nº 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, já as demais estão previstas apenas na LOMAN.

Como se vê, cada infração funcional é punida com uma determinada penalidade a depender da sua gravidade, sendo que cada qual possui finalidades diversas.

Para Justen Filho, a advertência “é a sanção administrativa consistente na formal comunicação ao sujeito de ter ele cometido ato ilícito funcional de gravidade reduzida”, e possui como conteúdo jurídico a “incitação ao sujeito para que não volte a praticar conduta reprovável similar no futuro com a indicação de que, se houver a reiteração, a punição será mais séria.” (JUSTEN FILHO, 2018, n.p.). Na mesma linha, Carvalho¹⁹ (apud STOCO, 2015, n.p.) ensina que “a advertência não tem o propósito de afastar o agente público das funções, mas de gerar um arrependimento e uma mudança de atitude do servidor no exercício funcional, corrigindo seu comportamento após a censura pública oficial.”

Já a suspensão, na conceituação de Justen Filho (2018), consiste na imposição ao servidor público de afastamento compulsório por tempo determinado em decorrência da prática de uma infração funcional reprovável. Apesar de implícito na Lei nº 8.112/1990, pela interpretação conjunta com o 130, § 2º²⁰, infere-se que o servidor não faz jus ao pagamento de sua remuneração no período do afastamento punitivo.

Para Carvalho²¹ (apud STOCO, 2015), a suspensão, além do efeito pecuniário, também compreende um aspecto moral, no sentido de gerar constrangimento ao servidor punido, pois, além da publicação da penalidade em veículo oficial, também fica proibido de exercer suas atribuições por determinado prazo, ficando, inclusive, impedido de entrar na repartição.

São punidas com suspensão as infrações de gravidade média, bem como os casos de reincidência na penalidade de advertência, podendo ser convertida em multa. Ainda, é a única pena a qual o legislador concedeu discricionariedade em sua dosimetria, pois pode variar entre 1 (um) e 90 (noventa) dias²².

19 CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual do processo administrativo disciplinar e sindicância. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 944.

20 Art. 130, § 2º, da Lei nº 8.112/1009: Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

21 CARVALHO, op cit, 997.

22 Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

Por fim, há a previsão das penas expulsivas, que compreendem a demissão, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade e a destituição de cargo em comissão. A diferença entre as figuras é o vínculo atual que o agente tem com a Administração: a demissão é para servidor ocupante de cargo efetivo, estável ou não, que tenha cometido infração punível com demissão; a cassação de aposentadoria ou disponibilidade é para servidor aposentado ou em disponibilidade que, quando em atividade, tenha praticado infração punível com demissão; e a destituição de cargo em comissão é destinada a servidor com vínculo precário que tenha cometido infração punível com suspensão ou demissão.

Para Stoco:

a demissão é o último ato de uma relação equivocada, de representação viciada pela inaptidão moral do servidor. É a consequência natural de um vínculo que não chegou a bom termo por falta de honestidade ou decoro; é decorrência de comportamento desidioso equivocado e eivado de intenção repreensível. (STOCO, 2015, n.p.).

O mesmo autor ainda ressalta que “com esse perfil do agente público não pode haver transigência, nem se poderá mantê-lo no Serviço Público.” (STOCO, 2015, n.p.).

Quanto à função das penalidades disciplinares, Gasparini (2012) afirma serem duas básicas: uma preventiva, que tem por objetivo induzir o servidor a precaver-se para não transgredir as regras disciplinares e funcionais a que está sujeito; e outra repressiva, que objetiva restaurar o equilíbrio funcional abalado com a transgressão.

Pode-se aqui complementar que, em sua faceta preventiva, além de intentar a não reincidência do servidor, também se presta a prevenir que os demais servidores cometam tais transgressões.

Já para Justen Filho (2018), a penalidade funcional tem natureza punitiva, tendo caráter retributivo e preventivo, vez que aquele é orientado a infligir um mal aos que cometem ilícito funcional, e este funciona como instrumento de desincentivo ao cometimento de infrações funcionais por meio da ameaça de punição.

Há que se destacar que as penalidades disciplinares tradicionais procuram coagir o servidor infrator a mudar ou corrigir seu comportamento somente por meio da coação da aplicação da pena. Não há, no modelo tradicional, a visão da pena como um instrumento de reeducação.

Nesse sentido, verifica-se que todas as penas disciplinares tradicionais possuem as funções de prevenção, repressão e retribuição.

Ainda, é necessário classificar a penalidade quanto ao rompimento ou não do vínculo jurídico entre a Administração e o servidor infrator.

As infrações leves e médias, como visto, não acarretam o rompimento do vínculo jurídico, ficando o servidor, mesmo após penalizado, com seu vínculo jurídico com a Administração intacto. Em sendo assim, essas penalidades não têm outra função senão a retribuição ao servidor pelo mal que praticou, que seria a pena. Nesse prisma, não se vislumbra, na aplicação da penalidade tradicional para as infrações leves e médias, qualquer movimento para a reeducação do servidor.

Já as penas expulsivas aplicáveis às infrações graves e gravíssimas, possuem como característica o rompimento do vínculo jurídico, vez que a ofensa aos princípios que regem a Administração é tão relevante que não se pode cogitar em manter o sujeito que comete tais infrações no serviço público. É válido relevar que algumas das infrações puníveis com demissão são consideradas tão graves por ferirem de tal modo a dignidade da função pública, que o legislador proíbe o retorno²³ do servidor punido ao serviço público federal ou impede que este retorne pelo período de 5 (cinco) anos²⁴.

Diferentemente das demais penalidades, para aplicação das quais deverá ser levado em consideração a “natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor” (art. 128 da Lei nº 8.112/1990), o cometimento de infração disciplinar punível com pena expulsiva é ato vinculado, ou seja, incidindo as hipóteses do art. 132 da Lei nº 8.112/90, ao administrador não cabe fazer qualquer valoração, restando-lhe unicamente a aplicação a penalidade prescrita.

Inclusive, ao administrador que não observar esse preceito, poderá ser

23 Em decisão recente, o STF julgou procedente a ADI 2.975, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/1990.

24 O parágrafo único do artigo 137 da Lei nº 8.112/1990 proíbe o retorno ao serviço público federal do servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I (crime contra a administração pública), IV (improbidade administrativa), VIII (aplicação irregular de dinheiros públicos), X (lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional), e XI (corrupção).

Já o caput do mesmo artigo determina que a demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública) e XI (atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro) incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

responsabilizado penal e administrativamente. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO. CRITÉRIOS DE REVISÃO JUDICIAL.

SUBSUNÇÃO DOS FATOS APURADOS AOS TIPOS LEGAIS.

SEGURANÇA DENEGADA.

3. Não obstante os procedimentos administrativos estarem sujeitos a controle judicial amplo quanto à legalidade, uma vez verificado que a conduta praticada pelo servidor se enquadra em hipótese legal de demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990), a imposição dessa sanção é ato vinculado, não podendo o administrador ou o Poder Judiciário deixar de aplicá-la ou fazer incidir sanção mais branda amparando-se em juízos de proporcionalidade e de razoabilidade. Na mesma linha: AgInt no RMS 54.617/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.3.2018; AgInt nos EDcl no RMS 50.926/BA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27/11/2017; MS 21.197/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 10.2.2016; EDcl no REsp 1.283.877/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 8.9.2014;

MS 18.504/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 2.4.2014; MS 18.122/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 20.2.2013; MS 15.690/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 6.12.2011; MS 15.437/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 26.11.2010; MS 11.093/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 2.6.2015; RMS 35.667/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30.9.2013, e AgRg no REsp 1.279.598/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31.10.2014. (MS 19517/DF, Rel. para Acórdão Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, Julgamento em 24/04/2019, DJe 16/10/2019) (grifei)

Na mesma linha, os pareceres GQ 177²⁵ e GQ 183²⁶ da Advocacia-Geral da União:

Parecer/AGU no GQ – 177: Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato. [...]

Parecer/AGU no GQ – 183: É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disciplinar antevista no art. 132 da Lei no 8.112, de 1990.

Em sendo assim, considerando que as penas expulsórias são atos vinculados da Administração, não podendo estas serem substituídas por penalidades mais brandas, vislumbra-se a impossibilidade da utilização de acordos substitutivos nos casos do cometimento de infrações disciplinares puníveis com a expulsão do servidor

25 Disponível em <https://bit.ly/32J1A0n>. Acesso em 10 junho 2020.

26 Disponível em <https://bit.ly/3pufugS>. Acesso em 10 junho 2020.

do serviço público, uma vez que se trata de grave ofensa ao ordenamento jurídico e cuja punição, se constatada a autoria e materialidade por meio de processo administrativo disciplinar, é o rompimento definitivo do vínculo jurídico.

Ainda, é necessário pontuar que não há obrigatoriedade da opção de substituição da aplicação das demais sanções por meio de acordo substitutivo. Isso porque é necessário que a autoridade competente avalie se a substituição da aplicação da penalidade tradicional é a mais adequada para o caso concreto. Isso quer dizer que a autoridade competente deve ponderar qual das medidas será mais eficiente ao interesse público (se a firmatura do acordo substitutivo disciplinar ou a aplicação da penalidade tradicional), levando em consideração, para tanto, a presença de razões de relevante interesse geral, a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os antecedentes funcionais do servidor e o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa).

Além disso, não se pode perder de vista que a aplicação da penalidade tradicional também tem por finalidade a prevenção geral, isto é, serve como exemplo para que os demais integrantes do órgão não cometam a mesma transgressão.

Porém, há que se levar em consideração o brilhante ensinamento de Freitas²⁷, ipsis litteris:

"No tocante ao princípio da economicidade ou da otimização da ação estatal, urge rememorar que o administrador público está obrigado a obrar tendo como parâmetro o ótimo. Em outro dizer, tem o compromisso indeclinável de encontrar a solução mais adequada economicamente na gestão da coisa pública. A violação manifesta do princípio dar-se-á quando constatado vício de escolha assaz imperfeita dos meios ou dos parâmetros voltados para a obtenção de determinados fins administrativos. Não aparecerá, no controle à luz da economicidade, nenhum traço de invasão da discricionariedade, porém se é certo que esta precisa ser preservada, não é menos certo que qualquer discricionariedade legítima somente o será se guardar vinculação com os imperativos de adequação e sensatez." (FREITAS apud DALLARI, 2005, p.

189-190)

Conclui-se, portanto, que o objeto dos acordos substitutivos disciplinares são as infrações funcionais cujas penas não têm o condão de romper o vínculo jurídico com a Administração Pública, sendo vedado, portanto, a firmatura do compromisso do art. 26 da LINDB para as infrações funcionais puníveis com penas expulsivas.

27 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo:

Malheiros. 1997. p. 85-86.