O paradigma tutelar e os Códigos de Menores

O chamado modelo tutelar congrega uma série de saberes e práticas que orientaram a forma como o Estado e a sociedade lidaram com crianças e adolescentes – sobretudo com os filhos e filhas das famílias historicamente marginalizadas – ao longo de praticamente todo o século XX. De acordo com esse modelo, meninos e meninas são vistos como objetos de tutela do mundo adulto, e não como titulares de direitos.

Vale recordar que esse período coincide com o aumento do processo de migração para as cidades das pessoas escravizadas recém libertas e outras famílias expropriadas de seus meios de produção, acelerando o processo de urbanização com o crescimento massivo da população urbana, a acentuação das desigualdades socioeconômicas e a elevação dos índices de pobreza urbana.

Durante todo o período anterior à Proclamação da República, as legislações que de algum modo destinavam regras para crianças e adolescentes estabeleciam, com maior ênfase, meca-nismos de criminalização por infrações praticadas ou a regulamentação (em geral, restrita às formas de repasse de verbas) das diferentes formas de acolhimento de crianças abandonadas.

As Constituições de 1824 e 1891, por exemplo, não contêm referências substanciais às crianças ou aos adolescentes.

Na passagem do século XIX para o século XX, os juristas passaram a defender em con-gressos internacionais a ideia de um “novo direito”; uma justiça mais humana, que preferisse a reeducação em detrimento da punição. No mesmo contexto, avolumavam-se as teorias médicas e psicológicas que vislumbravam novas possibilidades de formação do homem a partir das in-tervenções na infância.

A primeira medida de organização da assistência à infância surge com a Lei Orçamentária Federal nº 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que cria o “Serviço de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinquente”. Em 20 de dezembro de 1923, a lei foi regulamentada pelo Decreto nº 16.272, que “aprova o regulamento da assistência e proteção aos menores abando-nados e delinquentes”.

O Decreto autorizava o governo a criar, no Distrito Federal, um Juízo Privativo dos Me-nores Abandonados e Delinquentes para “assistência, proteção, defesa, processos e julgamento dos menores” (art. 37). Criou-se, também, o Conselho de Assistência e Proteção aos Menores com a função de vigilância e proteção dos menores, fiscalização dos estabelecimentos de

assistência e das fábricas e, quando preciso, visitação dos pais ou responsáveis, com o objetivo de verificar a “situação moral e material do menor”⁴²⁵.

As tarefas atribuídas ao Juiz de Menores eram “inquirir e examinar o estado físico, mental e moral dos menores”, bem como a “situação social moral e econômica dos pais, tutores e res-ponsáveis por sua guarda”. Para tanto, poderia contar com o auxílio de um “médico-psiquiatra”

e seis “comissários de vigilância”. Os médicos poderiam, inclusive, fazer “visitas médicas” aos familiares da criança “necessárias para as investigações dos antecedentes hereditários e pesso-ais”. Já aos comissários competia fazer as “investigações relativas aos menores, seus pais, tu-tores”, além da própria “apreensão e vigilância dos menores”⁴²⁶.

Consolidou-se, então, a aliança Justiça-Assistência para “tratamento dos menores vicio-sos e delinquentes”. Os menores eram objetos de vigilância por parte do Juízo de Menores e da Polícia, classificados de acordo com sua origem e história familiar e normalmente encaminha-dos para as casas de correção ou às colônias correcionais, onde deveriam permanecer em seção separada dos adultos (determinação nem sempre obedecida)⁴²⁷.

No período que vai da criação do Juizado de Menores do Distrito Federal até o surgimento do Serviço de Assistência ao Menor (SAM), em 1941, prevaleceu uma espécie de “justiça as-sistencialista”⁴²⁸, caracterizada por seu forte cunho paternalista. Os poderes do Juiz de Menores, conferidos para o cumprimento da missão de assistir e proteger os “menores abandonados e delinquentes” eram extremamente amplos e contemplavam todas as medidas necessárias “ao tratamento, colocação, guarda, vigilância e educação” destes.

Em 1927, é publicado o primeiro Código de Menores (Decreto nº 17.943-A, de 12 de outubro de 1927), também conhecido como “Código Mello Mattos”. O Código classificava o

“menor” em dois grupos: os “menores abandonados” e os “menores delinquentes” (art. 1º). Os artigos 26 a 29 do Código incluíam sob a epígrafe “menores abandonados” não apenas crianças e adolescentes em situação de abandono, mas também os considerados “vadios”, “mendigos”

ou “libertinos”.

Zapater explica que, apesar da inexistência de referências nominais, é nesta legislação que surge a chamada Doutrina da Situação Irregular, a qual será, em um segundo momento, expressamente acolhida pelo segundo Código de Menores, em 1979⁴²⁹. Tal doutrina não faz

425 RIZZINI, Irma. Op. cit., p. 244.

426 Ibid., p. 249.

427 RIZZINI, Irene; PILOTTI, Francisco. Op. cit, p. 22.

428 ARAUJO, Silvana Miceli apud RIZZINI, Irma. Op cit, p. 245.

429 ZAPATER, Maíra. Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2019 – E-book..

distinções entre “menores necessitados de proteção, em função de seu estado carente, e menores necessitados de reforma”⁴³⁰.

Uma vez declarada judicialmente a situação de abandono, eram previstas diversas medi-das que poderiam ser adotamedi-das pelo Juiz de Menores, a maioria implicando afastamento da família e institucionalização⁴³¹. O mesmo Código abole formalmente a roda de expostos, mas mantém o registro secreto para garantir o “incógnito” (a paternidade).

Estabelece também que o “menor” de 14 anos não será submetido a processo penal de espécie alguma e o que tiver idade superior a 14 e inferior a 18 anos terá processo especial, instituindo-se também a liberdade vigiada. Além disso, acaba em definitivo, com o critério do

“discernimento”, marco distintivo das legislações anteriores⁴³².

A Justiça de Menores se constitui, segundo Zapater e Sposato, a partir da contribuição de três fatores: o estabelecimento de uma relação entre a chamada “delinquência juvenil” como consequência das transformações econômicas decorrentes da abolição da mão-de-obra escravi-zada; a presença de crianças nos cárceres; e a influência do Correcionalismo e da Escola Posi-tivista⁴³³.

Por força do Correcionalismo, “a pena é pensada sob a óptica de um bem que ajudará na reforma moral do delinquente”. Assim, “graças à influência dessa escola de pensamento, os Tribunais de Menores não eram considerados instituições repressivas, sendo o juiz pensado como uma figura a um só tempo paternal e educativa”⁴³⁴.

Desse modo, ainda que extirpado da legislação o critério do discernimento, proibindo-se a submissão de menores de 18 anos ao processo penal dos adultos, instauraram novas formas de intervenção perniciosa e dilaceradora da vida das crianças e adolescentes das classes traba-lhadoras. Legitimadas pelos saberes médicos e higienistas em voga à época, o Juiz de Menores

430 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil, 2ª ed, São Paulo: RT, 2015, p. 34.

431 “Art. 55. A autoridade, a quem incumbir a assistencia e pprotecção aos menores, ordenará a apprehensão da-qulles de que houver noticia, ou lhe forem presetnes, como abandonados os depositará em logar conveniente, o providenciará sobre sua guarda, educação e vigilancia, podendo, conforme, a idade, instrucção, profissão, saude, abandono ou perversão do menor e a situação social, moral e economica dos paes ou tutor, ou pessoa encarregada de sua guarda, adoptar uma das seguintes decisões: [...] ”.

432 O Código Criminal do Império (1830), por exemplo adotava expressamente o critério do discernimento, esta-belecendo que os menores de 14 anos poderiam ser julgados como adultos se demonstrassem discernimento, tendo como diferença apenas a atenuação da pena final. Maíra Zapatar explica que a noção de discernimento “foi herdada da Escola Penal Clássica, na qual a prática de um fato definido como crime decorria do livre-arbítrio do indivíduo”

(ZAPATER, Maíra. Op. cit., posição 612). Atualmente, parte dos projetos que pretendem diminuir a idade penal pretendem repristinar o incidente de avaliação de discernimento, para possibilitar a submissão de adolescentes à Justiça Comum (dos adultos) quando houver comprovação médica de que possuíam plena consciência da conduta ao tempo da ação.

433 ZAPATER, Maíra. Op. cit, posição 691.

434 SPOSATO, Karyna Batista. Direito Penal de Adolescentes: Elementos para uma teoria garantista. São Paulo:

Saraiva, 2013, p. 63.

poderia “penetrar a individualidade do jovem inculpado [...] descer a fundo da sua consciên-cia”⁴³⁵.

Até então não se falava em devido processo legal, contraditório, ampla defesa ou garan-tias processuais nos feitos que tramitavam perante os Juizados. A regra era a ampla (e quase ilimitada) discricionariedade judicial do magistrado que agia como um “bom pai de família”.

Também por força do Código de 1927, o trabalho fica proibido aos menores de 12 anos⁴³⁶ e aos menores de 14 anos que não tenham cumprido a instrução primária, “tentando-se combi-nar a instrução no trabalho com educação”⁴³⁷.

No plano constitucional, somente a partir da Constituição de 1934 surgirá a preocupação social com o “menor”, proibindo o trabalho de menores de 14 anos que não tivessem permissão judicial, o trabalho noturno aos menores de 16 anos e, nas indústrias insalubres, aos menores de 18 anos.

A Constituição de 1937 estabeleceu que a infância e a juventude deveriam ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, a quem incumbiria adotar todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvi-mento (art. 127). Aos “pais miseráveis” assistiria o direito de “invocar o auxílio e proteção do Estado para subsistência e educação de sua prole”.

A Constituição de 1946, por sua vez, elaborada no período da chamada redemocratização, manteve as proibições, ampliando para 18 anos a idade de aptidão para o trabalho noturno. A Emenda Constitucional nº 01 de 1969 vem proibir, no governo militar, o trabalho aos menores de 12 anos e traz a obrigatoriedade do ensino primário público àqueles entre 7 e 14 anos.

A mesma Constituição, no capítulo sobre a família, educação e cultural, consagra a obri-gatoriedade da assistência à maternidade, à infância e à adolescência em todo o território naci-onal, indicando que “a lei instituirá o amparo de famílias de prole numerosa” (art. 164). Sobre o dispositivo, Maíra Zapater comenta que “a permanência no enfoque assistencialista perpetua a noção de que somente as crianças e adolescentes pertencentes às classes sociais mais vulne-ráveis é que deveriam ser objeto de tutela do Poder Público⁴³⁸”, alinhada, portanto, às disposi-ções do Código de Menores de 1927.

435 ARAUJO, Silvana Miceli apud RIZZINI, Irma. Op cit, p. 245.

436 De acordo com Vicente de Paula Faleiros, os industriais reagiram contrariamente ao Código, principalmente no que se refere à fiscalização do trabalho infantil pelos Juizados de Menores. Mello Mattos, à época, chegou a multar 520 fábricas em razão do descumprimento da novel legislação (FALEIROS, Vicente de Paula, Op. cit, p.

48).

437 FALEIROS, Vicente de Paula, Op. cit, p. 48.

438 ZAPATER, Maíra. Op. cit, posição 850.

O período que antecede o golpe militar de 31 de março de 1964 tem particular importância para a compreensão da última fase do paradigma tutelar. Nesse momento, uma extensa rede de organizações empresariais exerceu intenso trabalho de preparação ideológica e cultural para o golpe, ao mesmo tempo em que se aparelhavam para a efetiva conquista do Estado, em nome da “democracia ocidental” e do “livre mercado”.

Essas organizações eram radicalmente contrárias à expansão de direitos que as lutas so-ciais dos anos 1961-1964 bradavam, razão pela qual “utilizaram-se amplamente da difusão do medo (que efetivamente as assaltava), contra qualquer alteração no estatuto da propriedade no Brasil, em especial na propriedade da terra⁴³⁹.

A estratégia de convencimento coligada à difusão do ‘medo social’ fora lastreada em virulento anticomunismo – o que, diante do porte das desigualdades brasileiras, reforçava o caráter de classes perigosas dos setores e reivindicações populares e procurava justificar o exer-cício de violência policial e militar (no período ditatorial) sobre amplas massas populares ou sobre qualquer oposição⁴⁴⁰, sem qualquer distinção de idade ou gênero.

A ampla pressão para criminalização da classe trabalhadora e pauperizada gerou grave superlotação das unidades de internação de crianças e adolescentes até então mantidas pelo Serviço de Assistência a Menores (SAM), já imerso em diversos escândalos de desvio de verbas públicas, torturas e violências de toda a natureza contra os “menores”.

Logo após o golpe militar, portanto, o SAM é substituído pela Fundação do Bem-Estar do Menor (FUNABEM), muito embora com características semelhantes ao seu antecessor, so-bretudo marcado por forte centralização político-administrativa. Não por coincidência sua sorte foi idêntica à do SAM: novas denúncias de violação de direitos humanos e má gestão financeira.

Diante das inúmeras denúncias dirigidas contra a FUNABEM e a PNBEM é promulgado, em 10 de outubro de 1079, um novo Código de Menores (Lei nº 6.697), que passa a adotar expressamente a Doutrina da Situação Irregular, com amplo apoio da Associação Brasileira de Juízes de Menores, subscritora do anteprojeto apresentado ao Congresso Nacional⁴⁴¹.

Na prática, contudo, segundo Vicente de Paula Faleiros, o Código consagra o que já vinha fazendo a FUNABEM, embora facilite a adoção e preveja, ainda que não obrigatoriamente, o contraditório nos processos⁴⁴². O Código de Menores de 1979 perpetuará a divisão jurídica das

439 DREIFUSS, René Armand apud FONTES, Virgínia. Brasil e o capital-imperialismo: teoria e história, 2ª ed.

Rio de Janeiro: UFRJ, 2010, p. 226.

440 FONTES, Virgínia. Op. cit., p. 226.

441 FALEIROS, Vicente de Paula. Op. cit., p. 70.

442 Ibid.

infâncias e adolescências por um critério que se materializava nas diferenças econômicas e so-ciais, uma “regular” e outra “irregular”. De acordo com Zapater

A ‘regular’ prescinde de definição legal e corresponde ás crianças que não passam por qualquer ‘privação de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obri-gatória’ e são, portanto, consideradas a salvo do ‘perigo moral’ e cuja conduta não é desviante. Destas o Estado não se ocupa, pois somente as crianças em situação irre-gular serão legalmente definidas e estão sob a vigilância do Estado⁴⁴³.

Com o fim do regime militar, ganham força os movimentos sociais que há tempos brada-vam por um novo modelo de legislação voltada às crianças e adolescentes, mais alinhadas aos parâmetros internacionais de proteção e defesa dos direitos humanos, como a Declaração sobre os Direitos da Criança de 1959.