3 PARADOXOS FISCAIS NA DEMOCRACIA BRASILEIRA
3.2 O PARADOXO DA CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE INVERTIDA
A ideia do paradoxo da constituição dirigente invertida baseia-se em um conjunto de estudos desenvolvidos por Bercovici (1999, 2003, 2004, 2009) e, especialmente um artigo intitulado “A constituição dirigente invertida: a blindagem da Constituição Financeira e a agonia da Constituição Econômica” (BERCOVICI & MASSONETTO, 2006). O autor utiliza dois conceitos - constituição dirigente (CANOTILHO, 1983, 1996) e constituição invertida (BERCOVICI, 2013) - para interpretar o processo de esvaziamento das pretensões dirigentes da constituição brasileira de 1988.
O conceito de constituição dirigente é proposto como fruto do trabalho de doutorado de J.J. Gomes Canotilho, em 1983. O autor toma como problema as constituições que surgem no contexto de surgimento das novas democracias, logo após a democratização de Espanha e Portugal. Manifestando o que o autor chama de “movimento da modernidade projectante” (2003, p. VI), estes textos - que posteriormente viriam a influenciar toda uma geração de constituições pela América Latina, África e Ásia - trazem como característica a predominância de normas programáticas, incorporando uma forte narrativa emancipatória: “a ideia de progresso do homem, a utopia da desalienação, a promessa da felicidade para as mulheres e homens do presente e das próximas gerações” (2003, p. VII). O desenvolvimento do pensamento de Canotilho nas duas décadas que seguem à defesa de sua tese, no entanto, levam-no a uma profunda reflexão. Em 1996 ele publica o artigo “Revisar ou romper com a Constituição Dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo?”15, onde propõe uma mudança de
perspectiva, de um constitucionalismo dirigente para um constitucionalismo moralmente reflexivo.
15 Há uma versão anterior deste trabalho publicado em língua espanhola na Revista Español de Derecho Constitucional (CANOTILHO, 1995)
Canotilho, no entanto, revê a sua tese devido a “relativa mudança da opinião do autor” (2003, p. V). Ele compara os teóricos da constituição a astrônomos que, demasiadamente preocupados em olhar para o céu, acabam caindo nos buracos sob seus pés16. Estas fragilidades, incertezas epistêmicas da diretividade
constitucional, aprisionam as constituições nos instrumentos que deveriam ser emancipatórios - tais como a emergência de uma espécie de autismo nacionalista e patriótico17.
O cânone desenvolvido e inspirado por Canotilho em torno do dirigismo constitucional compreende, no fundo, um duplo valor epistemológico. No momento que realiza seu estudo primordial, a tese da constituição dirigente tem em verdade um grande valor empírico do fenômeno constitucional nas novas democracias. Esta dimensão é aparente quando o próprio autor coloca “o texto e o contexto são indissociáveis” (CANOTILHO, 2003, p.V). Como toda boa teoria jurídica, porém, o constitucionalismo dirigente não deixa de possuir também uma perspectiva normativa18. À medida que o tempo passa e Canotilho revê sua posição, essa
segunda perspectiva sobressai-se à primeira, tornando-se o esforço de revisão do autor uma defesa por um outro modelo normativo de constituição - que ele chama de constitucionalismo reflexivo. Como chama atenção Dantas (2005), a mudança de posição de Canotilho não representa um réquiem, mas antes um desenvolvimento do constitucionalismo dirigente. O problema normativo do
16 “A Constituição dirigente, ou melhor, os textos constitucionais carregados de programaticidade - desde a velha constituição mexicana de 1918, até à Constituição brasileira de 1988, passando pela magna carta portuguesa de 1976 - estão num fosso sob o olhar implacável de muitos escárnios e mal-dizeres. Aos adeptos dos dirigismos constitucionais - acontece hoje o que já aconteceu com Tales de Mileto há milhares de anos. São vítimas de risos irónicos semelhantes aos da mulher-serva da Trácia que acorreu aos gritos de socorro o astrólogo milésico caído num poço quando observava à noite as estrelas” (CANOTILHO, 2003, p. VIII).
17 “Outras das fragilidades epistémicas de um texto constitucional dirigente consistiria no seu autismo nacionalista e patriótico. Se bem compreendemos as coisas, o défice epistémico da programaticidade constitucional não estaria apenas na conversão irrealista de uma simples folha de papel em instrumento dirigente da sociedade. Para além disso, a Constituição arrogar-se-ia ao papel de alavanca de Arquimedes com força para transformar o mundo, mas sem atender ao facto de ela estar cercada por outros mundos. Por outras palavras: o dirigismo normativo-constitucional repousa no dogma “Estado-soberano”, constituindo a “soberania constitucional” um corolário lógico deste mesmo dogma. Deve reconhecer-se o fundamento desta crítica” (CANOTILHO, 2003, XI).
18 Refere-se-se aqui com uma distinção comum na ciência política: “Una distinción extremamente importante para la ciencia política es aquella entre teorías normativas y empíricas: Las teorías normativas contienen reflexiones y hacen afirmaciones sobre lo que debe ser, fundamentan criterios de valor, juicios de valor y líneas de conducta para la acción. Su método es o deductivo o hermenéutico y propio de las ciencias del espíritu, Las teorías empíricas hacen afirmaciones sobre lo existente, sobre circunstancias , instituciones y acciones sociales y políticas. Su método es inductivo, ya sea histórico-genético o empírico-analítico” (NOHLEN, 2011, p. 24-25).
dirigismo constitucional, isto é, o que diz respeito à sua desejabilidade ou não, é um problema que está fora do escopo desta investigação.
O valor empírico da teoria de Canotilho está em descrever minuciosamente um fenômeno que caracteriza as constituições elaboradas no contexto das novas democracias e, posteriormente, constatar em primeira mão as próprias limitações deste movimento. Limitações estas que constituem importantes fatore limitantes para a manutenção da função legitimadora da constituição, em se tratando especificamente do caso brasileiro, como aponta Bercovici: “A prática política e o contexto social têm favorecido uma concretização restrita e excludente dos dispositivos constitucionais. Não havendo concretização da Constituição enquanto mecanismo de orientação da sociedade, ela deixa de funcionar enquanto documento legitimador do Estado” (1999, p. 47). Quais práticas políticas, no entanto, seriam as responsáveis pelo esvaziamento material do dirigismo constitucional e como, especificamente no caso brasileiro, estas poderiam constituir mais um paradoxo fiscal?
Ao tempo que a constituição federal brasileira de 1988 tem por uma de suas características a inclusão da cidadania pela expansão dos direitos sociais associadas à positivação da utopia e de narrativas emancipatórias, através de normas programáticas como as que constam no art. 3°, o constituinte brasileiro parece não ter cometido o mesmo descuido de Tales de Mileto. A nova democracia brasileira não nasce apenas com a constitucionalização de uma ordem social orientada à emancipação, mas preocupação com os meios para a conquista deste objetivo. Neste sentido, o desenho original constitucional do estado brasileiro organiza, juntamente com a ordem social, uma ordem econômica e uma ordem financeira. A própria estrutura da constituição brasileira passa uma ideia de movimento direcionado à utopia. Inicia-se pelos princípios fundamentais, para em seguida garantir os direitos e garantias fundamentais. À medida em que organiza o Estado, a relação entre os poderes e as instituições de defesa do estado e da democracia, avança na direção da constituição de uma ordem fiscal, para em seguida organizar a ordem econômica e, por fim a ordem social. Esta última, por sua vez, a principal responsável pela concretização dos objetivos fundamentais. Cada etapa deste caminho constitui-se como meio para a realização do projeto
primeiro e último de uma certa concepção de boa vida construída pelo constituinte - uma eudaimonia constitucional.
O processo de inversão da constituição, como defendem Bercovici e Massoneto, se dá com a fragmentação da ordem uma vez impressa na constituição19.
Fragmentação esta que é, em verdade, anterior ao próprio processo constitucional20. A desparadoxização assim se dá através da blindagem da
constituição financeira que, tornando-se um fim em si mesma, assiste à agonia da constituição econômica:
A ordem econômica intervencionista e dirigente da Constituição de 1988 é isolada de seus instrumentos financeiros, cuja efetividade é medida em si mesma, sem qualquer relação com os objetivos da política econômica estatal ou da ordem econômica constitucional. A Lei de Responsabilidade Fiscal e a insana proposta de emenda constitucional instituindo o déficit nominal zero são meios de excluir o orçamento da deliberação pública, garantindo metas de política monetária muitas vezes impostas de fora e em favor de interesses econômicos privados, que desejam uma garantia sem risco para seus investimentos ou para sua especulação financeira. A implementação da ordem econômica e da ordem social da Constituição de 1988 ficaram restritas, assim, às sobras orçamentárias e financeiras do Estado. A constituição financeira de 1988 foi, deste modo, “blindada”. A Lei de Responsabilidade Fiscal apenas complementa este processo, ao vedar a busca do pleno emprego e a implementação de outra política financeira. Neste processo, é importante ressaltar a edição da Lei n.º 10.028, de 19 de outubro de 2000, que, dentre várias medidas draconianas, tipifica como crime a promoção do déficit público (BERCOVICI & MASSONETTO, 2006, p. 72).
19 Nesta perspectiva, a fragmentação da ordem econômico-financeira evidencia a agonia do antigo paradigma frente a expansão financeira do capital no sistema mundial. E mais: acentua a retomada do arcabouço jurídico liberal do século XIX. O direito financeiro, desarticulando-se do direito econômico, ganha centralidade na organização do capitalismo, impondo a rigidez dos instrumentos financeiros às boas intenções do constitucionalismo econômico do século XX” (BERCOVICI & MASSONETTO, 2006, p 58).
20 A Constituição de 1988 recebe o Estado estruturado sob o regime militar (1964-1985), ou seja, o Estado reformado pelo PAEG (Plano de Ação Econômica do Governo) de Roberto Campos e Octavio Gouveia de Bulhões(1964-1967), responsáveis pela atual configuração do sistema monetário e financeiro, com a criação do Banco Central do Brasil (Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964), do sistema tributário nacional (Emenda Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, e Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966) e da estrutura administrativa, por meio da reforma implementada pelo Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que exige a gestão "empresarial" dos órgãos administrativos, ressuscitada por Bresser Pereira trinta anos depois” (BERCOVICI, 2009, p. 11-12).
O processo de inversão da constituição dirigente utilizou dois importantes vetores: o controle de constitucionalidade e a reforma constitucional.
A etapa posterior deste processo, e que tem sido vivenciado com mais intensidade na última década no Brasil consiste em uma inversão ainda mais aguda do projeto constitucional. Se a blindagem da ordem financeira prejudica a capacidade do Estado de atuar no sentido de construir uma ordem econômica equânime, retirando a função instrumental que a tributação e o orçamento público têm neste sentido, a aprovação do Projeto de Emenda Constitucional 241, que determina um teto para o orçamento público, marca um momento de inflexão tal que a própria ordem social passa a ser instrumentalizada para a realização da constituição financeira.
O valor epistemológico e metodológico da identificação do paradoxo da inversão da constituição dirigente consiste em perceber como ele está intimamente conectado com o paradoxo anterior - como já observaram, em outros termos, Bercovici e Massonetto (2006), e pela possibilidade de revelação de outros paradoxos que com ele se conectam.