O “plea bargaining” do Direito estadounidense

Além dessas considerações feitas sobre o Direito Italiano, em que a prática da justiça negociada foi muito difundida contra a máfia, não se pode olvidar a análise da utilização de semelhante instituto nos Estados Unidos, onde as negociações atingem, aproximadamente, 95% dos processos. Apesar de as estatísticas dos cinquenta estados combinados não estarem disponíveis, a revista “The New York Review of Books”, em artigo intitulado “Why Innocent People Plead Guilty”, de 20 de novembro de 2014, publicou que, em 2013, enquanto que 8% dos casos foram extintos por vários motivos, dos restantes, 97% foram resolvidos por acordos com a promotoria e, apenas, 3% foram a julgamento4_.

Em que pese a proliferação dos casos em que se faz necessário o instituto do “plea bargaining” nos Estados Unidos, essa realidade começou, apenas, no final do século XIX. Antes disso, “[...] os juízes orientavam aqueles que declaravam sua culpa a se retratar. Foi somente depois da Guerra Civil que os casos de negociações começaram a aparecer nos Tribunais de Segunda Instância e, mesmo assim, alguns a consideravam inválida” (BITTAR, 2011, p. 2).

Assim, o aumento da imigração e o desequilíbrio econômico do pós-guerra,

4 _{In 2013, while 8 percent of all federal criminal charges were dismissed (either because of a mistake in fact or}

law or because the defendant had decided to cooperate), more than 97 percent of the remainder were resolved through plea bargains, and fewer than 3 percent went to trial. The plea bargains largely determined the sentences imposed. While corresponding statistics for the fifty states combined are not available, it is a rare state where plea bargains do not similarly account for the resolution of at least 95 percent of the felony cases that are not dismissed; and again, the plea bargains usually determine the sentences, sometimes as a matter of law and

otherwise as a matter of practice. Acesso em 5 de maio de 2015:

aumentaram a criminalidade no país, o que propiciou a necessidade de julgamentos mais céleres e que evitassem condenações com longos períodos de prisão, tendo em vista o risco iminente do sistema ficar sobrecarregado.

Salienta-se que o sistema norte-americano dá preferência para o oferecimento de acordos, apenas, em casos considerados de menor ou média periculosidade (o que é a maioria). Por conseguinte, crimes como os de homicídio, normalmente, irão a julgamento, mas isso não é uma regra absoluta. Como exceção ao que é do costume americano, é possível citar o caso de James Earl Ray, assassino de Martin Luther King, que acordou em admitir a culpa, para afastar a pena de morte na cadeira elétrica e recebeu 99 (noventa e nove) anos de prisão5_.

No Brasil, defende-se o oposto, a utilização da colaboração premiada deve ocorrer, apenas, em casos de maior complexidade ou perigo para a sociedade, o que implica reconhecer que a legislação prevê uma utilização restritiva, de caráter excepcional. Quiçá, a melhor comparação a ser feita com o “plea bargaining” é com o instituto da transação penal, apesar de haver muitas diferenças entre ambos.

Lopes Jr. (2013, p. 963) leciona o seguinte sobre o instituto da transação penal:

A transação penal consistirá no oferecimento ao acusado, por parte do Ministério Público, de pena antecipada, de multa ou restritiva de direitos. Não há, ainda, oferecimento de denúncia. Desde logo, sublinhamos que predomina o entendimento de que a transação penal é um direito subjetivo do réu, de modo que, preenchidos os requisitos legais, deve ser oportunizada ao acusado. Ao Ministério Público, como bem define Pacelli, a discricionariedade “é unicamente quanto à pena a ser proposta na transação, restritiva de direitos ou multa, nos termos do art. 76 da Lei n. 9.099/95”.

Em síntese, os requisitos da transação penal consistem em: a) infração de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa); b) não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado; c) não ter sido o autor da infração condenado à pena privativa de liberdade, por decisão transitada em julgado; d) não pode ter sido beneficiado nos últimos cinco anos com a transação penal; e) o agente deve ter bons antecedentes, conduta social, personalidade, bem como os motivos e circunstâncias favoráveis (art. 76, § 2º, inc. III, da Lei 9.099/95).

Ressalta-se que a aceitação da transação penal não é o reconhecimento da culpa pelo suposto infrator, como acontece no “plea bargaining”. É, apenas, uma maneira dele

5 _{Para maiores informações sobre o assunto: <<http://www.history.com/this-day-in-history/ray-pleads-guilty-to-} king-assassination>>

celebrar um acordo, em casos específicos, para evitar um processo criminal com uma possível condenação, o que significa dizer que, assim, as consequências, para o agente, são diferentes. Em que pese o escopo da transação penal ter semelhança com os objetivos do “plea bargaining” - aumentar a celeridade e simplificar a resolução dos conflitos -, esses institutos não se confundem.

Cunha e Pinto (2014, p. 65) lecionam que alguém poderia vislumbrar que a nova Lei do Crime Organizado introduziu, em nosso ordenamento, o instituto do plea bargaining, típico do direito norte-americano, consistindo este instituto em:

[...] uma negociação entre o Ministério Público e a defesa, destinada a obter uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave [...]. Ocorre que são tantas as variantes de tal instituto que divergem, inclusive, de estado para estado norte-americano que torna difícil a equiparação.

Não é o que ocorre no Brasil, onde o Ministério Público não pode atribuir uma capitulação legal diferente para os fatos como forma de negociação, diante do princípio da legalidade, divergindo do instituto estadounidense, no qual o prosecutor tem maior discricionariedade.

No Brasil, até se pode atribuir outra tipificação aos fatos, mas em virtude da descoberta de outra definição, no decorrer da instrução do processo, com novas provas realizadas, atestando que a capitulação contida na denúncia foi errônea, fazendo-se necessário, nesse caso, o aditamento da denúncia. Dá-se o nome de mutatio libelli para esse fenômeno processual (art. 384 do CPP), pois os fatos narrados na exordial são diferentes daqueles provados durante a instrução. Contudo, na colaboração premiada, não existe a possibilidade de negociar qual tipificação legal será descrita na denúncia. Além disso, a legislação processual penal permite que o magistrado, ao perceber que a capitulação legal foi diferente dos fatos narrados na peça vestibular, possa realizar a emendatio libelli, conforme prevê o art. 383 do CPP, corrigindo esse erro, mas não implicando em prejuízo para o denunciado, porque este se defende dos fatos, e não da tipificação que lhe é atribuída.

Maierovitch apud Cunha e Pinto (2014, p. 65) indica, pelo menos, duas formas de barganha do direito estadunidense que poderiam trazer alguma similitude com o instituto da colaboração premiada utilizada no Brasil:

[...] pela primeira charge bargaining – o arguido declara-se culpado e o persecutor muda a acusação. Substitui o delito original por outro de menor gravidade. Na sentence bargaining, sempre depois do reconhecimento da culpabilidade, o acusador postula a aplicação de uma sanção mais branda.

Bittar (2011, p. 28), no entanto, diferencia três modalidades do “plea bargaining”:

A sentence bargaining, a charge bargaining e uma forma mista. A primeira consiste num acordo em que, em troca da declaração de culpabilidade do acusado, “lhe é feita a promessa de aplicação de uma pena determinada ou determinável, dentro de variantes estabelecidas, ou de que fará o Ministério Publico recomendações benevolentes (recommendations) ao juiz – as quais este não está obrigado a seguir – ou, de que não se oporá o órgão de acusação ao pedido de moderação de pena feita pela defesa”. No segundo tipo de transação, “em troca da confissão de culpa do réu com relação a um ou mais crimes, o prosecutor se compromete a abandonar determinada ou determinadas imputações que originalmente lhe foram feitas, ou acusá-lo de um delito menos grave que o realmente cometido. Na forma mista, existe a aplicação de uma pena atenuada e diminuição de imputações em troca da confissão do acusado.

Cunha e Pinto (2014, p. 65) ainda asseveram que:

[...] o ato de o Ministério Público que deixa de ofertar a denúncia não se enquadra, pelo exposto, em nenhuma dessas categorias acima, contudo, na redução de pena, autorizada no caput do artigo (quando se tem um prévio processo judicial), vê-se identidade com o instituto norte-americano do sentence bargaining.

É cediço que o Common Law possui uma metodologia, em tese, completamente diferente do Civil Law. Ao passo que o primeiro vale-se do método indutivo para a resolução dos conflitos, ou seja, os casos são resolvidos a partir de jurisprudências; o segundo tem como supedâneo o método dedutivo, resolvem-se os casos por meio da aplicação da lei. Por óbvio, que nenhum sistema é absoluto e, atualmente, o Brasil repete, em seus julgados, muitas das jurisprudências dominantes dos tribunais. Contudo, a comparação do “plea bargaining” com a colaboração premiada deve ser feita com cautela, tendo em vista os diferentes princípios que direcionam o processo no ordenamento americano e no brasileiro.

Outrossim, as normas procedimentais divergem. O processo penal americano pode ser dividido em três grandes fases: a primeira, da investigação (investigatory stage); a segunda, da judicialização (adjudicatory stage), em que o prosecutor elabora a acusação e o juiz decide a sua admissibilidade, e a terceira é a fase judicial. Na prática, ocorrendo a prisão, o acusado irá ser apresentado ao juiz em vinte e quatro horas, oportunidade em que poderá confessar sua culpa, negar a acusação ou renunciar ao direito de defesa (neste último caso, não há qualquer oportunidade de elaborar sua versão dos fatos), o que é inadmissível no Brasil.

Ao dizer que não se defenderá, o réu obtém todos os resultados práticos de quem confessa a culpa, ou seja, pena reduzida e abreviação do processo. No entanto, tal sentença não poderá ser utilizada pela vítima na ação de reparação civil. Já as declarações de culpa, como bem observa João Gualberto Garcez Ramos, geralmente são fruto dos pleitos de barganha (plea bargaining).

Diante do conceito do instituto da colaboração premiada e das peculiaridades do direito estrangeiro, apresentadas de maneira comparativa, aufere-se que o Brasil tentou fazer uma importação às avessas de certos aspectos da justiça negociada. Esse mimetismo não refletiu muita afinidade com esses outros ordenamentos da Espanha e Estados Unidos. Tendo em vista o contexto histórico, a realidade político-criminal e o sistema jurídico distinto, por conseguinte, o instituto da colaboração premiada que se tem hoje no Brasil inspirou-se no direito estrangeiro, com uma aproximação mais marcante do direito italiano, mas sofreu uma adaptação diferenciada, principalmente, no que se refere às questões procedimentais.