Como pudemos verificar, foi com o surgimento do Estado de Direito que o “Estado de Polícia” realmente cedeu espaço para um novo conceito de sociedade, onde o particular, por força de normas constitucionais, pode fazer valer seus direitos, inclusive contra o próprio Poder Público.
O Direito Público deste período, lastreado pelas novas ideias liberais-democratizantes, promoveu uma profunda limitação da noção de polícia, na exata medida em que ainda vicejava o sistema constitucional.259
Conforme registrou Cassagne260, a forte evolução verificada no próprio conceito original de Estado foi provocada pelas restrições aos poderes estatais e a limitação de sua abrangência.
José Afonso da Silva retrata com muita riqueza os pontos centrais da filosofia política implantada na época ao explicar que:
257 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutações do Direito Administrativo, 2ª ed., Renovar, Rio de
Janeiro, 2001, p. 40.
258 TÁCITO, Caio, Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres), Renovar, Rio de Janeiro, 1997, p. 522. 259 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 06.
O Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; daí falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: (a) submissão ao império da lei, que era a nota primária de seu conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do Poder Legislativo, composto de representantes do povo, mas do povo-cidadão; (b) divisão de poderes...; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais... Estas exigências continuam a ser postulados básicos do Estado de Direito, que configura uma grande conquista da civilização liberal261
Esvaziando os poderes do príncipe e limitando ao máximo a intervenção estatal na atividade privada, neste período, a sociedade passou a entender como bem comum a proteção e a garantia da manutenção dos direitos agora conquistados.
Cassagne leciona que:
“Em esse cuadro, aparece el Estado de Derecho como representación de um modelo ideal de régimen característico de los derechos individuales que instituye um principio fundamental, a partir de cual se edifica el andamiaje jurídico de la protección de los particulares.”262
Assim, sob a influência do liberalismo e, portanto, com grande ênfase na não intervenção estatal na esfera individual, qualquer interferência do Estado com vistas à limitação da liberdade ou propriedade era fortemente resistida, motivo pelo qual o poder de polícia neste primeiro momento do Estado de Direito era exercido de forma excepcional, restrito a garantia da segurança pública, toma em sentido muito específico.263
Restava ao Estado tão somente a intervenção em momentos extremos em que a ordem pública estivesse em grave perigo. Cabia ao Estado, através da polícia, como já informado, a manutenção do trinômio: salubridade, da moralidade e da segurança; ficando adstrito a estes campos seu poder de coerção.
261 SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 22ª ed., Malheiros Editores, São
Paulo, 2003, pp. 112/113.
262 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 453. 263 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Atlas, 20ª Ed., São Paulo , 2007, pp. 102 e
Diante deste quadro, o bem estar era considerado um valor a ser perseguido por cada indivíduo que, no uso da liberdade que lhe era atribuída por Deus, deveria buscar o atingimento de seus interesses particulares.264
Tendo neste período um caráter predominantemente preventivo, a atuação da polícia administrativa era manifesta através de limitações e proibições expressas por meio de atos de alcance geral - como as leis e normas abstratas; ou por meio de medidas concretas ou específicas - como a apreensão de material utilizado sem licença, fechamento de estabelecimentos, etc.
A grande diferença é que as limitações administrativas no Estado de Direito são levadas a efeito por força de lei e não mais por mera conveniência do Estado ou do governante. Resta a Administração, para aplicação destas normas, tão somente a fixação de parâmetros que são expressos através de Decretos, Portarias, etc, que têm a função de tornar viável a execução material, tanto da atividade preventiva (fiscalização, proibições, instruções), como repressiva (interdições, apreensões, etc,).265
Conforme registraram Enterría e Fernándes:
Deste modo, resulta excluida, sin vacilación, la possibilidade de que la Administración pueda imponer medidas limitativas de los derechos remitiéndose a su solo juicio ocasional, sin norma legal que ampare la medida.266
Com efeito, nosso sistema jurídico reflete fortemente este cenário, ou seja, o pensamento do Estado de Direito de influência liberal. Em razão disto, constatamos que só a lei pode impor uma ação ou restringir o exercício de uma atividade. O Poder Público, portanto, só pode exigir uma ação ou uma abstenção com base em uma lei que autorize tal conduta administrativa.
O art. 153, § 2º de nossa Constituição Federal é expressão inequívoca deste pensamento quando declara que:
264 BEZNOS, Clóvis, Poder de Polícia, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1979, p 16.
265 ARAÚJO, Edmir Netto de, Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 5ª Ed., São Paulo, 2010, pp. 1052
e 1053.
266 ENTERRÍA, Eduardo Garcia de, e FERNÁNDEZ, Thomás-Ramón. Curso de Derecho
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Dito em outras palavras, a ideia original propagada pelo Estado de Direito Liberal e albergada pelo direito pátrio é a de que ao particular é facultado fazer o que bem entender, salvo se houver lei que regule este direito, caso em que terá ensejo a oportuna ação da policia administrativa.
Outra característica clara da influência deste pensamento sobre o Direito Administrativo brasileiro está refletida no artigo 37 da Constituição de 1.988. Sendo um dos maiores artigos da Constituição, verificamos ali o esforço do legislador constituinte em estabelecer os princípios e o regime jurídico da atuação da Administração Pública, expondo limites claros para a atuação de seus agentes, estabelecendo a necessária proteção dos indivíduos frente ao Poder Público.
Tal concepção de Estado, a despeito do grande avanço, não trouxe a satisfação social desejada. Bem por isto, começaram a surgir mudanças na própria concepção de Estado de Direito, em que o poder de polícia passou a ser utilizado como instrumento de alcance maior do que a mera manutenção preventiva da ordem pública o do sossego coletivo.267
Com o fortalecimento e desenvolvimento das ideias liberais, as aspirações pelo exercício dos direitos individuais em detrimento dos poderes do Estado foram alçadas ao nível de princípios e sedimentadas nos textos constitucionais como vimos. Porém, se o Estado de Direito (liberal) é marcado pela valorização do indivíduo e de seus direitos, fato é que tais direitos e liberdades individuais também precisaram conhecer limites na lei, de modo a tornar possível a convivência com os demais indivíduos, impedindo a degeneração da organização para o caos, reclamando uma nova postura do Estado e do exercício do poder de polícia, com o que nos ocuparemos a frente.268
267 MEDUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 3ª ed., São Paulo, 1999, p. 365.