O posicionamento do Tribunal de Constas da União

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Inicialmente cumpre esclarecer a competência constitucionalmente conferida ao Tribunal de Contas da União para julgar todos os administradores e responsáveis pelo patrimônio federal da Administração Direta e Indireta, com exceção do Presidente da República, conforme exegese dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal. Influenciando desta forma os gestores públicos federais quanto à aplicação da arbitragem nos contratos administrativos.

A primeira manifestação do Tribunal de Contas da União quanto à aplicação da arbitragem em contratos administrativos deu-se por ocasião da Decisão 286/199332 em um processo de Consulta formulado pelo Ministro de Estado de Minas e Energia. Na ocasião houve a indagação sobre a possibilidade de emprego da arbitragem nos conflitos decorrentes de contratos celebrados entre a Companhia Hidroelétrica do São Francisco – Chesf e seus fornecedores de materiais e mão de obra, in verbis:

Decisão:

O Tribunal de Contas da União, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1. conhecer, como consulta, o expediente do Aviso nº 167/GM/1993, do Exmo. Senhor Ministro de Minas e Energia, para respondê-lo que o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros);

2. determinar o envio de cópia, à autoridade consulente, dos pareceres emitidos nos autos, bem como do Relatório, Voto e desta Decisão; e

3. determinar a remessa destes autos à IRCE/PE para juntada e exame em conjunto com as contas da Entidade relativas aos exercícios de 1990 e 1991.

Contudo, o parecer foi pela impossibilidade de utilização da arbitragem, oportunidade em que se manifestou pela exigência de lei específica com a autorização para o emprego da arbitragem em contratos administrativos. Nas palavras de Parada (2015, p. 137) a manifestação do Tribunal de Contas considerou ainda que a adoção do instituto arbitral feriria os seguintes princípios:

a) da supremacia do interesse público sobre o privado, porque a Administração deixaria de exercer suas prerrogativas contratuais;

b) da indisponibilidade do interesse público, pois se entrega a terceiro, que não o Juiz, o poder de decidir sobre interesses públicos;

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 286/1993. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces>. Acesso em: 28 set. 2015.

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c) da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos, haja vista que os direitos conferidos à Administração por força da lei ou dos princípios de direito público ficariam a cargo dos árbitros;

d) do controle administrativo ou tutela, uma vez que o poder-dever de a Administração rever seus atos atinentes à contratação por ilegalidade ou contrariedade ao interesse público poderia ser levado à deliberação de terceiro erigido em árbitro;

e) da vinculação do contrato ao instrumento convocatório e à proposta que lhe deu origem, porque ameaça a estabilidade das regras e condições que presidiram o certame licitatório, pois o contratado poderia pleitear, a qualquer tempo, vantagens contratuais que provavelmente não obteria na instância administrativa;

Desta forma, observa-se que a interpretação inicial do Tribunal de Contas quanto à utilização da arbitragem nos contratos administrativos foi proibitiva, vedando tal possibilidade.

Da mesma forma, em deliberação posterior, o Tribunal prolatou a Decisão 763/199433, em procedimento de licitação referente à concessão e exploração da Ponte Rio Niterói. Nesta oportunidade o Tribunal citou a decisão anteriormente mencionada para determinar que o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem excluísse do edital a possibilidade de emprego da arbitragem como meio de resolução de conflitos, argumentando ainda pela inexistência de autorização legal específica.

Pode-se citar ainda o Acórdão 587/200334 quanto à fiscalização efetuada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, quanto à verificação das obras de adequação de trechos rodoviários da BR-101 no Estado do Rio Grande do Sul, em que o Tribunal deliberou por determinar que o Departamento suprimisse as cláusulas editalícias por contrariedade ao interesse público.

Pelo exposto o Tribunal inicialmente manifesta-se embasado em uma visão estrita do princípio da legalidade, em razão de não haver uma lei específica, entretanto, após adota uma concepção voltada à indisponibilidade do interesse público.

Seguindo a mesma interpretação a Segunda Câmara do Tribunal examinou por meio do Acórdão 537/200635 a possibilidade de aplicação da arbitragem na contratação de energia elétrica pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial, empresa pública vinculada ao Ministério de Minas e Energia, e concluiu pela exclusão da arbitragem de suas

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Decisão n. 763/1994. Disponível em: < http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc%5CDec%5C19950112%5CGERADO_TC-

22234.pdf>. Acesso em: 29 set. 2015.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 587/2003. Disponível em: < http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2045256.PDF>. Acesso em: 29 set. 2015.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 537/2006. Disponível em: < http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.contas.uniao;camara.2:acordao:2006-03-14;537>. Acesso em: 29 set. 2015.

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avenças, mencionando igualmente a Decisão 286/1993, retornando dessa forma a exegese anteriormente citada quanto à necessidade de lei específica para legitimar assim a arbitragem.

Na mesma linha o Plenário do Tribunal, por meio do Acórdão 1.796/201136, determinou a previsão no edital de concessão e na minuta de contrato a inaplicabilidade da Comissão Técnica e da Arbitragem para a resolução possíveis divergências na concessão do transporte de passageiros por meio de trem de alta velocidade do trecho entre os municípios de Rio de Janeiro e Campinas, conduzido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres.

Após, no Acórdão 2.573/201237, proferido nos autos de Acompanhamento de outorga para concessão de Rodovia BR-101/ES/BA o Tribunal manifestou expressamente seu entendimento de que nos contratos de concessão de serviços públicos as questões econômico-financeiras são de interesse público e, portanto, indisponíveis ao juízo arbitral.

No caso em análise tanto a lei de concessões (Lei n. 8.987/1995), quanto a lei específica de transportes aquaviários terrestres (Lei n. 10.196/2005) possuem previsão expressa sobre as regras de solução de controvérsias mediante arbitragem, de forma que o argumento do Tribunal sobre a autorização legal expressa não se aplicaria. Contudo, o órgão desconsiderou as previsões legais.

Parada (2015, p. 154) afirma que há decisões do Tribunal de Contas da União em que este se limita a determinar a não aplicação da arbitragem na resolução de controvérsias relativas às questões econômico-financeiras de uma concessão de serviço público mesmo em contratos administrativos que a lei autoriza, de forma expressa, o emprego do instituto.

Por fim, examina-se o Acórdão 2.145/201338, referente ao Reexame do Acórdão 2.094/200939, interposto pela Petrobrás quanto às obras de construção de unidades estacionárias de produção.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1.796/2011. Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?grupoPesquisa=JURI SPRUDENCIA&textoPesquisa=PROC:1618720113>. Acesso em: 29 set. 2015.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 2.573/2012. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/juris/Web/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces>. Acesso em: 29 set. 2015.

38 _{BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 2.145/2013. Disponível em:}

<http://contas.tcu.gov.br/juris/Web/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces>. Acesso em: 29 set. 2015.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 2.094/2009. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/juris/Web/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces>. Acesso em: 29 set. 2015.

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Na oportunidade o Relator registrou a exigência de previsão legal expressa para aplicação da arbitragem nos contratos administrativos e manifestou pela reforma parcial da deliberação atacada restringindo o instituto às hipóteses em que a arbitragem for referente a contratos entabulados por sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, for técnica e economicamente justificada estando ainda de acordo com as práticas de mercado, concedendo a utilização do instituto na atividade-fim da Petrobrás e mantendo a vedação para a atividade-meio.

Tal argumento demonstra maior flexibilidade da Corte quanto ao emprego da arbitragem para a resolução de questões ou disputas técnicas, desfazendo a resistência conservadora mantida pelo Tribunal desde 1993, o que é favorável para o avanço da arbitragem nos contratos administrativos, pois os posicionamentos contrários acabam por inibir o emprego do instituo pelos gestores que terão suas contas julgadas pelos componentes do Tribunal de Contas da União.

Analisando alguns julgados em que o Tribunal de Contas da União se manifestou sobre a utilização da arbitragem envolvendo a Administração Pública Parada (2015, p. 155) conclui que a linha do Tribunal não se encontra na exegese favor libertatis, entretanto, há uma “clara flexibilização e evolução na exegese histórica do órgão que começa a desgarrar- se de sua relutância tradicional para vislumbrar a possibilidade do uso do instituto com as condicionantes que entende necessárias”.