O preço da dor: como quantificar o dano moral

A reparação por danos materiais se mostra relativamente fácil, porque nada mais é do que a quantificação da diferença entre o valor atual do patrimônio em relação a obrigação que deveria ser cumprida ou se a lesão não tivesse ocorrido. No entanto, na esfera do dano extrapatrimonial, a quantificação do dano se mostra mais complexa, uma vez que a noção aritmética do dano não é suficiente.

O dano extrapatrimonial não é quantificado por qualquer tipo de valor material, como pecúnia, ou por qualquer outro tipo de ressarcimento, tendo em vista que esse dano se trata de uma desvantagem experimentada no patrimônio jurídico imaterial do ser humano, como, por exemplo, a saúde física, psíquica e emocional. Então, como se pode quantificar o dano moral? Para Gonçalves (2019, p. 478), “a expressão ‘dano moral’ deve ser reservada exclusivamente para designar a lesão que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial”.

Conceitua Cavalieri Filho (2012) o dano moral em dois sentidos, estrito e amplo. Para o autor o dano moral em sentido estrito refere-se à violação do direito à dignidade da pessoa

humana, sendo este o enfoque da Constituição Federal (BRASIL, 2020), conforme previsto no artigo 5º, incisos V e X, in verbis:

Art. 5º… omissis

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...] omissis

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. [...]

Nesse sentido, Cavalieri Filho (2012, p. 89) afirma que “o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima, uma vez que pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade”.

Por outro lado, o dano moral em sentido amplo “envolve diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 90).

Assim, em razão de sua natureza imaterial, o dano moral não é passível de quantificação pecuniária, podendo, no entanto, ser compensado com uma obrigação pecuniária imposta ao agente causador do dano, o que, na verdade, nada mais é do que uma satisfação e não uma indenização, como referido em diversos casos de indenização por danos morais.

O Código Civil, por sua vez, estabelece a regra do arbitramento para diversas situações, inclusive para mensurar o dano moral, é o que demonstra os parágrafos únicos dos artigos 950 e 953 (BRASIL, 2020). Dessa forma, cabe ao juiz, levando em consideração cada caso e de acordo com seu prudente arbítrio, além de atentar à repercussão do dano e à capacidade financeira do ofensor, estimar o montante suficiente para reparação do dano moral.

Segundo Cavalieri Filho (2012, p. 105) para a fixação da quantia devida da indenização “deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia maior importará em enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano”.

Assim, nota-se que o dever do juiz é de grande responsabilidade, pois, deve analisar cada caso, levando em consideração a capacidade financeira do ofensor e do ofendido, além das consequências advindas do fato, a fim de estabelecer um valor adequado a reparar o dano sem levar ao enriquecimento da vítima as custas do ofensor.

No ramo do direito de família existem diversas possibilidades para a ocorrência de dano moral, no entanto, no presente trabalho abordar-se-á a (im)possibilidade de reparação por abandono afetivo, ou seja, o possível dano moral decorrente da falta de afeto e de assistência emocional e material entre pais e filhos.

2.5 O abandono afetivo e as consequências no plano da responsabilidade civil

Conforme já estudado, a evolução que a sociedade tem enfrentado nos últimos anos alterou, e muito, várias concepções, entre elas a concepção de família. No início, considerava- se família apenas aquelas pessoas ligadas consanguineamente, no entanto, atualmente, a família é constituída basicamente pelo afeto, independente de relações biológicas.

Nesse viés, nota-se que a relação de afetividade entre os familiares, acima de tudo, entre pais e filhos, tornou-se uma relação passível de ser analisada sobre o viés da responsabilidade civil. Ora, se o afeto é o que torna a relação de pessoas em uma família, o que a falta dele pode ocasionar nos filhos em crescimento? E naquelas pessoas que já estão no final da vida?

Diante disso, surge o abandono afetivo e o estudo da possibilidade de repará-lo, ou não. Neste tópico, abordar-se-á o que é o abandono afetivo e quais as suas consequências no plano da responsabilidade civil.

Segundo Lôbo (2012, p. 312), “o abandono afetivo nada mais é que o inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da moral, pois o direito o atraiu para si, conferindo-lhe consequências jurídicas que não podem ser desconsideradas”.

Ainda, nesse sentido, leciona Hironaka (2020):

O abandono afetivo configura-se pela omissão dos pais ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua concepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção e desvelo. É inquestionavelmente um direito personalíssimo [...].

Ademais, nota-se o que o termo abandono afetivo não define apenas aquela conduta praticada pelos pais em relação aos filhos menores em seu poder familiar, mas, também, aos filhos que, quando os pais já são idosos, também deixam de prestar os devidos cuidados a eles.

Dessa forma, para estabelecer a possibilidade de responsabilização civil, e consequentemente a obrigação de reparar, é necessário indagar se o abandono afetivo pode causar danos indenizáveis às vítimas.

Conforme já fundamentado no primeiro capítulo deste trabalho, os pais detêm o poder familiar, ou seja, têm a responsabilidade de assistência conjunta dos filhos, sendo ambos

indispensáveis na formação do caráter e desenvolvimento psicológico de sua prole, com necessidade de convivência afetuosa, independente da assistência material.

Nestes termos, o abandono afetivo nada mais é do que a falta de influência e convivência afetiva entre pais e filhos, tendo em vista que, enquanto menores, os filhos dependem do apoio e do afeto dos pais, e estes, quando já idosos, dependem dos cuidados e da atenção de seus filhos.

Para Nader (2016), o descumprimento intencional de visitas por parte do genitor que não detém a guarda do filho, motivado na maioria das vezes pelo desejo de vingança ao ex- companheiro, pode, sim, configurar abandono afetivo, visto que pode causar aos filhos um sentimento de rejeição, além de abalar o psicológico da criança.

No entanto, como se verá no último capítulo deste trabalho, é grande a divergência dos tribunais sobre a possibilidade de reparação de danos decorrentes do abandono afetivo.

Embora existam divergências sobre a possibilidade ou não de indenização por abandono afetivo, a maioria dos doutrinadores entende que a ausência de afetividade na vida de um indivíduo acarreta em dor e sofrimento, independentemente da idade, além de ocasionar diversos problemas tanto na saúde física quanto na saúde mental.

Para Hironaka (2020), ausência do genitor na vida do filho pode causar dor psíquica:

A ausência injustificada do pai - em situações corriqueiras – causa evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado de proteção (função pedagógica) que representa na vida do filho [...].

Ademais, sendo função da responsabilidade civil reparar os danos causados a outrem, bem como servir de punição ao ofensor, de modo que não volte a causar novos danos, Hiasminni Albuquerque Alves Sousa (2020) entende que:

[...] fala-se em punir os pais e abandônicos com o intuito de evitar que estes voltem a fazê-lo e, principalmente, que outros pais repitam essa conduta reprovativa, posto que, a base do nosso ordenamento são os valores sociais, preservados, sobretudo com o princípio da dignidades da pessoa humana. Ademais, tem-se atribuído a reparação civil à função pedagógica e educativa na busca de desestimular esse tipo de conduta incoerente com o nosso ordenamento jurídico.

Dessa forma, entende-se afetividade como um bem jurídico, um valor ligado intimamente à formação do ser humano, ligado diretamente ao desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, e que deve ser levado em consideração nos tribunais. Nesse sentido é o que dispõe o artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal (BRASIL, 2020), mencionando que qualquer lesão aos direitos da dignidade da pessoa humana assegura o direito de resposta, bem como eventual indenização por danos causados, materiais ou morais.

Em relação à responsabilidade civil do abandono afetivo, tem-se que o dever de dar afeto e auxílio material, quando não prestados, constitui-se em um ilícito civil decorrente de um abalo psicológico e de um dano moral, sendo que para sua configuração deve haver, no entanto, nexo causal entre o dano sofrido e o abandono afetivo experimentado pela vítima, devendo, ainda, restar devidamente demonstrado através de prova, não sendo admitida a presunção de lesividade.

3 POSSIBILIDADE DA REPARAÇÃO CIVIL NO CASO DE FALTA DE AFETO

O direito como uma ciência não exata e que estuda as relações sociais e pessoais sob o viés das leis, possibilita que de um único tema, surjam diversas interpretações, ou seja, de um artigo, de uma lei, de uma súmula, podem sair análises de vários ângulos, entendendo, às vezes por sim, às vezes por não.

Frente a esse vasto campo de possibilidades, não seria diferente no ramo da responsabilidade civil, em especial, no campo do direito de família e no dever de cuidado e afeto entre os familiares.

Como já referido neste trabalho, a família passou por uma grande modernização ao longo dos anos, especialmente quando deixou de ser formada apenas por laços consanguíneos e possibilitou o conceito de família àquela entidade constituída por afeto entre seus membros, independente dos laços biológicos.

Nesse sentido, ao analisar que a família não necessariamente depende de vínculos biológicos, mas, sim, de uma relação afetuosa, surge uma questão: e quando, mesmo na família biológica, inexiste afeto, há como a pessoa lesada ser indenizada?

Nessa perspectiva, os tribunais brasileiros têm entendido de forma diversa, alguns alegando a possibilidade de reparação por abandono afetivo, enquanto outros entendem que não existe tal possibilidade.

Afora isso, outras questões surgem: somente os filhos sofrem por abandono afetivo dos pais? Os idosos podem ser vítimas da falta de afeto de seus filhos? Esses questionamentos serão abordados nos próximos tópicos, além de trazer o que a falta de afeto pode causar em crianças, adolescentes e, também, nos idosos.

Este capítulo tem como objetivo demonstrar quais são os entendimentos dos tribunais brasileiros, em especial, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), analisando quais os argumentos apresentados nos julgamentos, e por quê ainda existem divergências acerca da (im)possibilidade de indenização por abandono afetivo.

3.1 Dano afetivo paterno-filial: quando os pais deixam de cumprir com o dever de cuidado