O precedente e seus efeitos persuasivo e vinculante

Inicialmente, cumpre destacar a diferença existente entre a coisa julgada decorrente da decisão judicial e os efeitos oriundos do precedente. Enquanto a coisa julgada busca consagrar a estabilidade da decisão judicial em relação às partes da demanda, de forma a tornar imutável a resolução tomada em relação a determinado conflito objeto de apreciação pelo poder jurisdicional, para o qual não mais se mostre cabível qualquer via recursal de impugnação; o precedente, que também decorre da decisão judicial, consiste na norma geral desta extraída, que se direciona não apenas às partes envolvidas no caso específico sub judice, mas sim para toda a coletividade, de sorte a interferir nos julgamentos futuros. Neste sentido, assevera Marinoni que “a coisa julgada garante às partes a imutabilidade da decisão. O respeito aos precedentes confere aos jurisdicionados a estabilidade de dada interpretação jurídica”246.

Vale destaque, dada a especificidade deste trabalho, que, diferentemente do âmbito processual civil, no qual se limita a desconstituição da sentença ao prazo de 02 (dois) anos247, no processo penal a imutabilidade da coisa julgada somente se impõe para as situações prejudiciais ao réu, de sorte que o ordenamento brasileiro reconhece, por meio da disciplina

244

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 258.

245

ROSITO, Francisco. Op., cit., p. 42-43.

246

MARINONI, Luiz Guilherme. Op., cit., p. 111-112.

247

da revisão criminal, a possibilidade de desconstituição da coisa julgada, a qualquer tempo248, desde que em benefício do acusado249.

Pois bem, afirmada tal diferença e estabelecido o objeto da análise ora proposta, cumpre analisar o tratamento do precedente em relação aos efeitos que dele decorrem. Neste aspecto, afirma Marinoni que somente se pode afirmar a garantia de respeito ao precedente quando se reconhece o dever de respeito à ratio decidendi pelo Poder Jurisdicional. Esclarece o autor, entretanto, que esse dever de respeito pode variar em intensidade, revelando-se desde um respeito absoluto – efeito vinculante – até um respeito relativo, sem vinculação – efeito

persuasivo.250

Afirma-se a natureza persuasiva do precedente quando a ratio decidendi nele contida não possui força vinculativa frente aos demais órgãos jurisdicionais.251 Trata-se da regra nos sistema da tradição civil law, nos quais os precedentes exercem uma influência natural em face dos órgãos jurisdicionais, porquanto concretizam normas gerais que servem de fundamento para a resolução de casos futuros semelhantes ao anteriormente decidido. Conforme destaca Rosito, falar em força persuasiva “significa que a decisão, fora da controvérsia concreta a que se refere, tem apenas uma autoridade de fato, moral, racional, cultural, política etc”.252 Assim, aponta Souza que o precedente terá seu grau de convencimento em razão de um conjunto de fatores, entre os quais a correção da proposição formulada, a posição hierárquica do tribunal prolator da decisão, o prestígio do magistrado condutor da decisão, o aspecto temporal de sua prolação, a unanimidade alcançada no julgamento etc.253

Vale destacar, entretanto, que apesar de não possuir força vinculante os precedentes persuasivos devem ser obrigatoriamente observados e considerados pelos órgãos jurisdicionais que irão decidir caso semelhante, especialmente quando alegados pelas partes. Isto significa que os órgãos jurisdicionais não precisam proferir sua decisão nos mesmos termos do quanto consagrado no precedente, ou seja, não precisam acatar a norma geral nele prescrita, mas, seja qual for a decisão a ser tomada, caberá ao órgão decisório considerar a

ratio decidendi, apresentando convincente fundamentação para a sua não aplicação. Neste

sentido, afirma Marinoni que “para que se tenha eficácia persuasiva é preciso que exista

248

Nos termos do art. 622 do Código de Processo Penal brasileiro.

249

Nos termo do art. 623 do Código de Processo Penal brasileiro, que somente legitima para a propositura da Revisão Criminal o réu, seu procurador legalmente habilitado ou, nas hipóteses legais, os seus sucessores.

250

MARINONI, Luiz Guilherme. Op., cit., p. 112.

251

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito penal e interpretação jurisprudencial: do princípio da legalidade às súmulas vinculantes. São Paulo: Atlas, 2008, p. 109-110.

252

ROSITO, Francisco. Op., cit., p. 116.

253

algum constrangimento sobre aquele que vai decidir”.254 Conclui, ainda, o autor que o precedente persuasivo figura na demanda futura como argumento da parte, razão pela qual a sua desconsideração, se não for acompanhada da devida fundamentação, deve gerar, assim como a desconsideração de elemento probatório, a nulidade da decisão.255

Segundo explica Bustamante, a análise do precedente persuasivo, dada a ausência dos fatores institucionais que obriguem a sua aderência à resolução dos casos futuros semelhantes, “pode ser compreendida como uma tomada de posição afirmativa acerca de um discurso prático”. Em última análise, sob o viés da liberdade comunicativa que caracteriza o precedente persuasivo, este apenas impõe ao órgão julgador uma análise acerca da validade normativa sustentada pelas partes, com arrimo em posicionamento jurisdicional pretérito.256

Assim, malgrado não se atribua a tal espécie de precedente uma força normativa

formal, a consagração de uma norma geral que se mostre freqüentemente utilizada como

fundamento para a resolução de casos futuros demonstra ter o precedente uma força

normativa material, que, na prática, se mostra mais acentuada a cada vez que é corroborada e

utilizada na fundamentação das decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais.257

Por outro lado, há o denominado precedente obrigatório, que se impõe de maneira vinculante para os órgãos jurisdicionais, independentemente do juízo de acerto que estes venham a estabelecer quanto à ratio decidendi nele consagrada. Neste sentido, destacam Didier Jr., Sarno e Oliveira que o efeito vinculante do precedente acaba por impor aos órgãos jurisdicionais a adoção obrigatória da tese jurídica consagrada no precedente na fundamentação das decisões futuras.258

Os citados autores ainda esclarecem que a força do precedente pode se revelar

relativamente obrigatória, quando podem ser afastados a partir de fundadas razões, ou absolutamente obrigatória, hipótese na qual a sua adoção se mostra impositiva pelos

tribunais, independentemente do juízo de acerto que se estabeleça sobre sua ratio

decidendi.259

Característico da tradição do common law, “no qual vigora a teoria do stare decisis, que significa a obrigatória observância, pelos juízos, dos precedentes decididos pela cortes em superior posição hierárquica”260, o precedente obrigatório é o adotado pela Supreme Court os

254

MARINONI, Luiz Guilherme. Op., cit., p. 117.

255

MARINONI, Luiz Guilherme. Op., cit., p. 118.

256

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op., cit., p. 390-391.

257

ROSITO, Francisco. Op., cit., p. 117.

258

DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. Op., cit., p. 393.

259

DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. Op., cit., p. 393.

260

the United Kingdom (que assumiu as funções da House of Lourds no ano de 2009), na

Inglaterra. Conforme destaca Marinoni, inicialmente as decisões da House of Lourds possuíam força obrigatória absoluta, não podendo ser afastadas, inclusive, pelo próprio tribunal que a prolatou, mesmo diante de sua convicção pelo equívoco nela perpetrado. Porém, desde 1966, a citada corte passou a admitir a revogação dos seus precedentes obrigatórios, desde que estes se revelem evidentemente equivocados.261

Por fim, conforme destaca Souza, há a possibilidade de um determinado precedente se revelar com força obrigatória para determinados casos, enquanto sobre outros possua apenas uma força persuasiva. Para o autor, tal possibilidade decorre do sistema de hierarquia existente entre os tribunais, de sorte que o precedente de um tribunal pode ser vinculante para os que lhe forem inferiores, mas apenas persuasivo para os tribunais que lhe forem superiores hierarquicamente262, tratando-se, aqui, da denominada vinculação vertical dos precedentes263.

Por outro lado, no que tange à vinculação horizontal dos precedentes, o entendimento é de que os tribunais devem conformar suas decisões com base em seus precedentes, embora não haja uma vinculação técnica em relação a estes.264 É de se destacar, entretanto, na esteira da advertência feita por Rosito, que carecia de qualquer lógica a pretensão de querer impor aos órgãos do Poder Judiciário a obediência aos precedentes dos tribunais superiores, se estes não respeitassem as suas próprias decisões. Ressalta o autor, ainda, que a uniformidade do direito em sede dos pronunciamentos dos demais órgãos jurisdicionais ficará mais próxima de ser alcançada na proporção direta em que se visualize a uniformidade interna nas decisões do tribunal superior.265