O primado da norma mais benéfica à vítima

No campo da proteção dos direitos humanos os preceitos de natureza

ética (que possuam conteúdos materiais) necessitam ser, em primeiro lugar,

observados. Isto porque, não há como desconsiderar que o “objeto” deste ramo

especial do direito é o ser humano, quando violado em seu núcleo de necessidades

consideradas vitais. Este fato, que de início parece ser tão óbvio, acaba sendo deixado

em segundo plano, quando o jurista, ao proclamar a validade-formal como critério

único, em detrimento de qualquer análise de conteúdo, parece também se esquecer

desta particularidade, tratando da proteção da pessoa humana como qualquer outro

ramo da ciência jurídica, por certo não menos importante, mas seguramente mais

decisivo em seus efeitos.

Em especial no que diz respeito à dogmática, o formalismo, em primeiro

plano de análise, precisa ser afastado, em detrimento do caráter especial de proteção de

que se trata, ou seja, não exclusivamente de relações interestatais, mas sim do

propósito último da proteção do ser humano. A validade formal-procedimental, em si

mesma, acarreta um formalismo, que também por si só, não se sustenta. O

procedimento é, indubitavelmente, necessário, porém para validar conteúdos materiais.

330 Sobre a matéria, ver: DALLARI, Pedro B. A. Constituição e tratados internacionais. São Paulo: Saraiva, 2003.

Por sua vez, ao se analisar o campo de atuação da proteção da pessoa humana – pelo

direito pátrio ou internacional – é de inafastável conclusão que se está a trabalhar com

situações de “violação”, isto é, de negação da produção, reprodução e

desenvolvimento da vida humana em algum nível.

Assim sendo, deve-se encontrar a solução na norma que seja válida

formalmente (norma oriunda de direito interno ou norma proveniente de tratado

ratificado), mas que possua “o conteúdo” que melhor atenda as necessidades do ser

humano no momento da violação, não importando se esta solução será encaminhada

pelo ordenamento interno ou pelo aparato internacional. Em defesa desta postura ética

no direito, advoga Antônio Augusto Cançado Trindade:

Já é tempo de superar certos ranços do passado, de afastar de vez o hermetismo de

certas construções artificiais e fictícias. O formalismo do requisito do conhecimento

da norma jurídica, por exemplo, tem sido, por vezes, levado a extremos inaceitáveis,

em detrimento dos direitos individuais, como ilustrado pela negativa, pelo Judiciário

nacional, de dar vigência no plano do direito interno a um tratado de direitos humanos

que obriga o país no plano internacional, pelo simples fato de, apesar de ratificado,

não ter sido o referido tratado publicado no Diário Oficial e não poder assim ser

aplicado como “lei interna”. Atitudes como esta, reveladoras de um dualismo fictício

e descabido, atentam contra a unidade da solução jurídica e esvaziam o Direito de

todo sentido (grifo nosso). Não há como reconhecer ou admitir as obrigações

convencionais contraídas por um estado no plano internacional e ao mesmo tempo

negar-lhes vigência no plano do direito interno.

331

Portanto, por conta de seu conteúdo diferenciado, não só se deve optar

pela norma mais favorável à vítima, como também pela aplicação imediata desta regra.

Em caso do prevalecer disposição interna, a solução já esta autorizada, diretamente,

pela utilização do parágrafo 1º, do artigo 5º da Constituição, que dispões que “as

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Contudo, caso a proteção mais favorável esteja contida em tratado

internacional, opta-se pela defesa da incorporação automática do direito internacional

dos direitos humanos pelo direito nacional, garantida também pelo parágrafo 1º, do

artigo 5º, em conjugação com o compromisso de reafirmação dos direitos humanos,

331 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. v. I, 2ª ed., revista e atualizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 545-546.

ditado pelo inciso II, do artigo 4º, da Carta Magna, que propaga a “prevalência dos

direitos humanos” como princípio regente das relações internacionais do Brasil. Em

acréscimo, ao atribuir natureza de norma constitucional a estes tratados, os direitos

neles enunciados ficam resguardados pela condição de “cláusulas pétreas”, não lhes

cabendo a eliminação via emenda constitucional, previsão do inciso IV, parágrafo 4º,

do artigo 60 da Constituição.

Contudo, de acordo com as disposições próprias concernentes ao direito

internacional, os tratados de direitos humanos, ainda que possuam regras específicas,

assim como os demais tratados, podem ser objetos de denúncia por parte de Estados

que os tenha ratificado, acarretando assim, um paradoxo, já que se admitiu a idéia de

que estes se enquadrariam entre cláusulas pétreas constitucionais. A respeito da

denúncia dos tratados de direitos humanos, por força de sua natureza constitucional

diferenciada, propõe Flávia Piovesan:

Cabe considerar, todavia, que seria mais coerente aplicar ao ato da denúncia o mesmo

processo aplicável ao ato da ratificação. Isto é, se para a ratificação é necessário um

ato complexo, fruto da conjugação de vontades do executivo e Legislativo, para o ato

da denúncia também este deveria ser o procedimento. Propõe-se aqui a necessidade do

requisito de prévia autorização pelo Legislativo de ato de denúncia de determinado

tratado internacional pelo Executivo, o que democratizaria o processo de denúncia,

como assinala o Direito comparado. Entretanto, no Direito brasileiro, a denúncia

continua como ato privativo do Executivo, que não requer qualquer participação do

Legislativo.

332

Esta ressalva se faz necessária porque o direito constitucional brasileiro,

no tema da incorporação dos tratados, vale-se da incorporação legislativa, adotando,

ainda que implicitamente, a corrente dualista – que entende existir duas ordens

jurídicas distintas, a interna e a internacional. Assim, “para que o tratado ratificado

produza efeitos no ordenamento jurídico interno, faz-se necessária a edição de um ato

normativo nacional – no caso brasileiro, este ato tem sido um decreto de execução,

expedido pelo Presidente da República, com a finalidade de conferir execução e

cumprimento ao tratado ratificado no âmbito interno”

³³³

.

332 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito..., p. 95.

Pois bem, este mecanismo de incorporação permanece válido quando se

tratar de pacto internacional de outra natureza, consoante dispõe a alínea “b”, do inciso

III, do artigo 102 da Carta de 1988

334

, valendo-se, portanto, da vertente dualista, o que

implica em concluir que os tratados tradicionais possuem natureza de norma

infra-constitucional e aplicação não-imediata, pois dependem da sistemática da

incorporação legislativa. De outra feita, o mesmo não ocorre com os tratados de

direitos humanos (consoante posição adotada neste estudo), na medida em que o

mencionado parágrafo 1º, artigo 5º, autoriza sua aplicação imediata, e, por conta dos

conteúdos a que se referem, exige-se a superação da dicotomia direito

interno/internacional, em nome da proteção da vítima, destinatária primeira da

aplicação do direito em lato sensu.

Em algumas Constituições latino-americanos, tal interpretação já foi

incorporada ao texto constitucional, com pequenas variações semânticas, mas já

optando pela conferência de tratamento diferenciado aos tratados de direitos humanos,

como são exemplos a Constituição do Peru de 1979, no artigo 105; a Constituição da

Argentina, após a Reforma Constitucional de 1994, no inciso 22, do artigo 75; a

Constituição da Nicarágua de 1986; a Constituição da Guatemala de 1986, no artigo

46; a Constituição da Colômbia de 1991, no artigo 93, além da Constituição do Chile,

após a reforma constitucional de 1989

³³⁵

.

Referidas Constituições incorporaram aos seus dispositivos, para o fim

de dirimir eventual conflito entre normas oriundas de direito internacional dos direitos

humanos e seus ordenamentos jurídicos internos, as ressalvas dos pactos de direitos

humanos regionais ao qual aderiram, consoante ditado nos próprios artigos do tratados

em questão:

334 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (...).

335 Sobre o assunto, verificar, ainda: CORCUERA CABEZUT, Santiago. Derecho constitucional y derecho

internacional de los derechos humanos. México, D.F.: Oxford University Press, 2002, p. 139-194;

HANASHIRO, Olaya Sílvia Machado Portella. O sistema interamericano de proteção…, p. 91-94; PASQUALUCCI, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court of human rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2003; PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito…, p. 96-98; TRAVIESO, Juan Antonio. Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina: tratados, leyes, doctrina, jurisprudencia. 2ª ed., Buenos Aires: Eudeba, 2000, capítulo I.

No plano regional, a mesma ressalva se encontra na Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, que proíbe a interpretação de qualquer de suas disposições no

sentido de limitar o gozo e o exercício de quaisquer direitos que “possam ser

reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com

outra convenção em que seja Parte um dos referidos Estados” (artigo 29 (b)); proíbe,

ademais, a interpretação de qualquer de suas disposições no sentido de excluir ou

limitar “o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Diretos e Deveres

do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza” (artigo 29 (d)). Da mesma

forma, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em

Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador)

determina que “não se poderá restringir ou limitar qualquer dos direitos reconhecidos

ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislação interna ou de convenções

internacionais, sob pretexto de que este Protocolo não os reconhece ou os reconhece

em menor grau” (artigo 4).

336

À guisa de consideração final e em consonância com as premissas acima

desenhadas, enfatiza-se que cada vez mais a hermenêutica jurídica ocupa um papel

determinante no cenário do direito contemporâneo, desprendendo-se, muitas vezes, das

normas e preceitos “textualizados”, para buscar novas pautas interpretativas, em

especial através de princípios de natureza ética, nem sempre “positivados”, visando

responder satisfatoriamente as demandas sociais

³³⁷

. É com este intuito, mais ético e

menos formal, que, quando por ocasião de conflito entre ordenamentos de natureza,

“em princípio”, distintas, busca-se uma interpretação da norma que seja mais favorável

à vítima, por oferecer uma solução verdadeiramente mais justa e possuir o condão de

atender a qualquer ser humano, com algum nível de conteúdo de vida “negado”.

3.3 Mecanismos de proteção internacional dos direitos humanos na América

No documento ANA LETÍCIA BARAUNA DUARTE MEDEIROS ALTERIDADE NEGADA: PROTEÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA HUMANA E AMÉRICA LATINA (páginas 144-148)