O princípio constitucional da fraternidade como base da justiça multiportas

O eminente Professor Doutor Carlos Augusto Alcântara Machado (2014)9, em sua tese doutoral intitulada “A garantia constitucional da fraternidade: constitucionalismo fraternal” bem lembrou da dificuldade na assimilação entre Direito e fraternidade.

No mesmo sentido o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (2016), em conferência proferida no Congresso Brasileiro de Comunhão e Direito ocorrido na cidade de Caruaru, bem lembrou que os princípios universais da Revolução Francesa, igualdade, liberdade e fraternidade, continuam a influenciar o mundo jurídico, inclusive a nossa Constituição Federal de 1988, o que se verifica já no seu preâmbulo, quando o legislador constitucional assim proclamou:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988 preâmbulo).

Também o art 3º da Constituição Brasileira estampou como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e fraterna.

Sem dúvida que a liberdade e a igualdade encontram mais facilidade em sua identificação dentro do Direito, especialmente diante dos princípios fundamentais a elas associadas. No entanto, mesmo não sendo tão assimilada como princípio constitucional, tal qual a liberdade e a igualdade, não se pode negar como visto acima, que a fraternidade foi sim abraçada pelo ordenamento jurídico constitucional brasileiro como princípio.

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Não nos cabe aqui esmiuçar toda a parte histórica que envolve as discussões sobre a fraternidade, mas apenas afirmar sua inegável condição de princípio constitucional inserido na Carta Magna de 1988.

Neste sentido, realçou o Ministro Reynaldo, na conferência já citada que:

Nesse diapasão, o constitucionalismo moderno pátrio ultrapassa o liberalismo (constitucionalismo liberal – dimensão política) e a social democracia (constitucionalismo social – dimensão social), enveredando pelo chamado constitucionalismo fraternal (ou altruístico). Resgata-se, pois, o Direito Natural, com raiz no humanismo cristão, segundo Nalini (2010, p. 193), e como “virtude da cidadania, que supera as fronteiras da pátria ou da nação (cidadania interna), numa perspectiva universal da pessoa humana (cidadania global)” (MACHADO, 2013, p. 79).

Trata-se do Constitucionalismo fraternal, pelo que, nas palavras do já mencionado professor Doutor Carlos Augusto (2014, p. 136):

Com o compromisso preambular, todos do Brasil – numa perspectiva particularmente jurídica, Estado, governo, povo e segmentos organizados da sociedade civil, passaram a ser, individual e conjuntamente, responsáveis não somente pela construção de uma sociedade voltada à formação de nacionais ou, mesmo, cidadãos, mas uma sociedade de irmãos. Uma sociedade fraterna (iguais em dignidade, irmãos em essência).

O Maior desafio, entretanto, em toda essa discussão a respeito da fraternidade, não nos parece ser seu reconhecimento enquanto princípio constitucional. Vai mais além. Tornar efetivo esse constitucionalismo fraternal, dentro de uma sociedade moderna, complexa, individualista e que vive uma verdadeira judicialização doentia de todos os conflitos que afetam o cidadão, esse sim é o grande obstáculo a ser ultrapassado.

A desenfreada litigiosidade que sobrecarrega o Poder Judiciário é o reflexo de uma sociedade em que os indivíduos perderam a capacidade de dialogar. Aliado a este fator, a globalização e a evolução tecnológica promoveram uma verdadeira enxurrada de ações judiciais onde as pessoas anseiam por uma resposta dentro do processo judicial que, no entanto, pode até resolver aquele problema, mas não soluciona a lide sociológica e porque não dizer, tantas vezes patológica.

Explicando os diversos significados da mediação, Ildemar Egger (2008, p. 48) nos fala sobre a mediação em sua dimensão política, como uma “expressão estrutural dos Direitos Humanos da alteridade e de cidadania dialógica.” E segue trazendo um outro sentido para a mediação, já agora calcado nas lições de Warat, apresentada como “uma forma diferente da realização do amor”.

Lembrando que no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, há o compromisso da sociedade brasileira “na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias”, o Ministro Reynaldo da Fonseca afirmou que uma das formas de dar

efetividade ao princípio da fraternidade é, sem dúvida, o fomento à prática de soluções consensuais dos conflitos:

Logo, a opção pela composição dos conflitos via conciliação encontra amparo na Carta Política nacional e também na legislação infraconstitucional (Código de Processo Civil, por exemplo). E tal opção, quanto aos conflitos jurisdicionalizados, não objetiva apenas desafogar o Judiciário, limpar as prateleiras, etc. Pretende, na verdade, encontrar a melhor solução para os litígios apresentados à Justiça, procurando sempre utilizar uma ferramenta eficaz (conciliação em sentido amplo) para a implementação da tão almejada e ameaçada pacificação social (FONSECA, 2016, p. 9).

No âmbito cível já existem várias experiências no Brasil que buscam a aplicação da solução não adversarial. Para o legislador do Novo Código de Processo Civil o processo não é mais o centro da atividade jurisdicional, passando a ser visto, na afirmação do Desembargador César Felipe Cury (2016, p. 487) “ por sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realiza valores constitucionais.”

Assim, podemos afirmar que o legislador ordinário integrou ao Direito processual o sentido democrático do constitucionalismo moderno – o constitucionalismo fraternal.

Oscar Eduardo Vasquez, Magistrado argentino, em palestra proferida no III Congresso Nacional de Comunhão e Direito, realizado entre os dias 18 a 20 de agosto de

2016, em Caruaru/PE, intitulada “Etica de las relaciones em el proceso jurisdiccional”

questionou a função social da jurisdição e como se relaciona com os demais setores da sociedade, afirmando que se o objetivo é a promoção da paz social, não é possível alcançá-la sem que se facilite a reciprocidade das relações e mais, que não é através do modelo atual de atuação do juiz, na condição de pai protetor e não de irmão (fraternidade), que a jurisdição ajudará na reciprocidade das relações. Para Vasquez, o conflito significa o exato momento em que a fraternidade entra em crise:

Pero ¿cómo se puede promover la reciprocidad de las relaciones? Aquí entran a jugar múltiples posibilidades que en el campo de la Ética han funcionado como verdaderos paradigmas, “ideas-fuerza” que motorizan justamente esquemas teóricos sin los cuales no pueden comprenderse tampoco posibles consecuencias prácticas. Nosotros ejemplificaremos y partiremos del “paradigma de la unidad”. No podemos aquí profundizar los varios desarrollos teóricos que ya tiene el tema. Nos limitaremos a algunas consecuencias en el campo sociológico y ético por la influencia que tienen en el jurídico, a través de un concepto ya conocido y trabajado también por muchos de ustedes: la “fraternidad”. Una Ética asentada sobre este último concepto implica ver cada relación como una relación entre hermanos. El conflicto por lo tanto, no es aquí un fenómeno ni patológico ni necesario, sino un momento en que la fraternidad entra en crisis, y por lo tanto llama a un reencuentro en un punto más alto. Las Éticas que apuntan a la virtud del individuo suelen subrayar en estos casos virtudes como la mansedumbre, la paciencia y la escucha. Las que enfocan la relación social exigen mucho más: un diálogo que sabe tejer puentes, reaunudar comunicaciones interrumpidas, o reavivar la interacción apagada. Un dialogo que aprovecha del conflicto para llevar la relación a un grado de fraternidad más profundo10 (VASQUEZ, 2016, p. 2).

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Com todos esses argumentos aqui expostos, não temos dúvida de que o princípio da fraternidade funciona como fundamento da justiça consensual, que busca resolver os conflitos através de soluções mais adequadas e justas a cada caso concreto. É através das práticas conciliatórias e de mediação que estaremos voltando os holofotes para o resgate das relações sociais, efetivando a fraternidade.

Sábias as palavras do Professor Carlos Augusto (2014, p. 221), para quem:

A fraternidade deverá ser compreendida nos limites de uma solidariedade horizontal, que consiste na responsabilidade de socorro mútuo entre os próprios cidadãos, ―limitando-se o Estado a oferecer-se como fiador externo, como averba Filippo Pizzolato. Define-se um espaço de reconhecimento de responsabilidade social com o outro, responsabilidade identificada não como uma faculdade ou como uma ação voluntária espontânea, mas como um dever jurídico; responsabilidade ativa.

E assim deve agir o Judiciário, como fomentador dessa cultura de paz social dentro desse processo de evolução paradigmática que necessariamente exige uma releitura do direito fundamental de acesso à justiça, sacramentado no art. 5º inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil

3.8 Mecanismos consensuais de solução de conflitos no Judiciário Brasileiro e no mundo