O princípio da excepcionalidade e a gravidade abstrata

Ao nos depararmos com a menção ao princípio da excepcionalidade, somos logo remetidos a pensar nas três hipóteses autorizativas contidas no art. 122 do ECA que preveem a possibilidade de aplicação da medida socioeducativa de internação, são elas: o cometimento de ato infracional mediante grave ameaça ou violência à pessoa, reiteração no cometimento de infrações graves ou descumprimento injustificado e reiterado de medida anteriormente imposta.

Assim, vemos a observância desse princípio na esfera da fase de apuração da autoria e materialidade do ato infracional com posterior definição da medida socioeducativa a ser aplicada da medida, em que a internação só poderá ser aplicada diante dessas hipóteses.

Além dessa fase inicial de aplicação da medida, deve o Poder Judiciário fazer a observância desse princípio também na fase de execução, sendo essa a que guarda pertinência à presente pesquisa. Durante o cumprimento da medida socioeducativa, a excepcionalidade deverá se materializar no sentido de ser feita a devida análise para aferir se não há outra medida adequada a ser aplicada ao caso, que não a internação, dada a excepcionalidade de tal medida.

Dessa forma, estará sendo ferido o princípio a excepcionalidade tanto se for aplicada a medida de internação sem a observância das hipóteses autorizativas, bem como se a medida de internação for mantida mesmo que outra menos gravosa se adeque ao caso.

Da análise dos acórdãos que foi feita até aqui, muito se viu menção ao termo “gravidade abstrata”, que é quando o magistrado se utiliza da gravidade do ato cometido para fundamentar a sua decisão de forma genérica. Além disso, argumentos como “gravidade do ato cometido”,

“tempo curto de cumprimento da medida” e “antecedentes”, foram utilizados nas fundamentações, que como já foi exposto, não podem ser utilizados isolada e genericamente para manter a medida de internação.

O último Habeas Corpus analisado, foi o HC nº 352.907/SP (BRASIL, 2016 – 6ª T. – unânime). Nesse caso, ao paciente foi aplicada medida de internação em razão da prática de ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal. Após nove meses cumprindo a medida, o juízo da execução progrediu a medida socioeducativa para a de liberdade assistida. O MP entrou com um agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela, com base apenas nos antecedentes da adolescente e na gravidade do ato infracional praticado.

O Tribunal de origem, por sua vez, indeferiu o pedido liminar, permitindo a paciente o cumprimento da medida de liberdade assistida por volta de sete meses. Ao ser julgado o mérito, o Tribunal deu provimento ao recurso para reestabelecer a medida de internação anteriormente aplicada à paciente.

A defesa, irresignada, impetrou o referido HC, demonstrando a desnecessidade da medida de internação à adolescente, uma vez que a equipe técnica responsável por acompanhá-la teria emitido um parecer técnico favorável, inclusive sugerindo a inserção da adolescente em liberdade assistida. É importante ver um trecho da fundamentação do Tribunal de origem ao reestabelecer a medida de internação, que se utiliza de fundamentos como “extrema gravidade”

de forma abstrata e injustificada, mesmo que para reestabelecer medida de forma completamente extemporânea e desnecessária, veja-se:

Com efeito, não se pode ignorar que a adolescente envolveu-se na prática de ato infracional de extrema gravidade, equiparado ao crime de roubo agravado pelo concurso de agentes, circunstância que por si só revela a necessidade de um processo de recuperação mais duradouro e certo da infratora, o que há de ser alcançado após cumpridas todas as etapas do processo ressocializador, mormente considerando-se que a agravada é reincidente e não conta com respaldo familiar, tanto assim que o ato infracional foi praticado em concurso de agentes com seu irmão. (BRASIL, 2016 – 6ª T. – unânime, grifo nosso)

A gravidade em relação ao ato infracional cometido, conforme previsto no ECA, diz respeito ao ato cometido mediante violência ou grave ameaça. O Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo, não delimita quais seriam tais infrações graves, o que abre espaço para uma certa discricionariedade do magistrado, que deve, pois, orientar-se pelos princípios da brevidade e da excepcionalidade, bem como da legalidade e da razoabilidade, todos previstos no nosso ordenamento jurídico.

Como observado por Shecaira, o arbítrio relativo a escolha de critérios interpretativos pode resultar na prática da negação ao princípio da legalidade (SHECAIRA, 2008), e também, como já exposto no tópico anterior, não pode o magistrado fundamentar a sua decisão pela manutenção da medida de internação com base no processo de ressocialização, uma vez que essa não pode existir concomitantemente à negação dos princípios da doutrina da proteção integral.

No STJ, o ministro relator, por sua vez, concedeu a ordem do habeas corpus impetrado, com base nos princípios da proteção integral às crianças e aos adolescentes, veja-se:

A doutrina da proteção integral às crianças e aos adolescentes, acolhida no texto constitucional vigente, assegura-lhes, entre outras garantias e direitos,

"a obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar da pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade" (CF, art. 227, § 3º, inc. V).

Em conformidade, portanto, com a excepcionalidade das medidas restritivas de liberdade, a internação – como meio mais gravoso à liberdade de locomoção do adolescente infrator – deve ser imposta de forma subsidiária, isto é, quando nenhuma outra medida se mostrar mais adequada. (BRASIL, 2016 – 6ª T. – unânime, grifo nosso)

Além do dispositivo constitucional citado (CF, art. 227, § 3º, inc. V), o ministro relator ainda deu destaque à disciplina da Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, devidamente incorporada pelo ordenamento jurídico pátrio através do Decreto Legislativo nº 28/90. Sobre a referida Convenção (Decreto nº 99.710/1990), importante mencionar a redação de seu artigo 37, alínea b, veja-se:

Os Estados Partes zelarão para que:

Nenhuma criança seja privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária.

A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado

Assim, além do caráter breve atribuído à medida socioeducativa de internação, deve ser dada a devida observância a sua natureza excepcional, em que a medida mais gravosa deverá ser imposta nos moldes da lei e como última alternativa a ser considerada.

Em outro trecho do voto do relator no HC nº 352.907/SP (BRASIL, 2016), foi destacado que a gravidade abstrata do ato infracional, bem como os antecedentes da adolescente, não seriam argumentos suficientes a sua submissão à medida de internação, vez que a jovem demonstrava claros sinais de ressocialização:

O Tribunal paulista apenas considerou a gravidade abstrata do ato infracional – roubo em concurso de agentes – e sua vida pregressa em atos infracionais. Em suma, o retorno do reeducando à sociedade depende da constatação efetiva e segura de que está ele plenamente readaptado, com demonstração de que assimilou a medida a que foi submetido e que incorporou valores éticos e morais" (fl. 166) (BRASIL, 2016)

Nesse caso, foi possível aferir que a gravidade do ato foi suficiente para que o Tribunal de origem reestabelecesse a medida de internação à paciente. Como se sabe, a gravidade do ato, por si só, não pode ensejar a manutenção de medida mais gravosa. O julgador do Tribunal de origem, ao utilizar-se de argumentos como “gravidade do ato infracional”, “tempo curto de cumprimento da medida” e “necessidade de conclusão do processo de ressocialização”, nos remete à posição do magistrado na legislação menorista, que não possuía regras e decidia as questões com base apenas em sua consciência (MÉNDEZ, 1998).

Logo, a discricionariedade prejudicial do magistrado na seara da infância e juventude se mantém não apenas no subjetivismo dos dispositivos legais no que concerne à “gravidade”, mas também quando o magistrado decide utilizar esse subjetivismo em desfavor do jovem. Então, as decisões amparadas em critérios abstratos e subjetivos no que se referem ao conceito de gravidade, bem como à reiteração do ato, nos remete a posturas herdadas da legislação menorista, conclusão essa que é corroborada com diversas pesquisas que analisaram a postura do judiciário em relação à medida de internação (CORNELIUS, 2014).

Ademais, a fundamentação do acórdão do STJ, no caso do HC nº 352.907/SP, seguiu acertadamente no sentido de reformar a decisão que reestabelecia a medida de internação totalmente desnecessária, considerando que outra medida menos gravosa se adequava ao caso da adolescente, em consonância com os relatórios técnicos da equipe multidisciplinar, obedecendo, assim, ao princípio da excepcionalidade da medida socioeducativa de internação.

4 A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PROFERIDAS PELA VARA