O Princípio da Igualdade e as Ações Afirmativas

De acordo com Ávila (2006) os princípios, no sentido jurídico, são normas que não descrevem comportamentos, mas fins almejados pela sociedade, cabendo ao intérprete a escolha de qual comportamento adotar para se atingir o fim previsto pelo princípio, o que significa que os princípios pontuam objetivos, cabendo ao intérprete a escolha pelos melhores meios para que estes sejam alcançados.

O autor ressalta que quando os fins previstos pelo princípio não são alcançados, os princípios não são concretizados.

Ávila (2006, p. 80) destaca ainda que:

Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Essa perspectiva de análise evidencia que os princípios implicam comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite verificar que os princípios, embora indeterminados, não o são absolutamente. Pode até haver incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser adotado, mas não há quanto a sua espécie: o que for necessário para promover o fim é devido.

O princípio de igualdade, como categoria jurídica de primeira grandeza, surgiu pela primeira vez nos textos constitucionais promulgados pelas experiências revolucionárias que marcaram a independência Norte-Americana e que culminaram com a supremacia da burguesia no comando da Revolução Francesa.

Nesses documentos o conceito de igualdade foi marcado pela preocupação jurídico- formal de que a lei devia ser genérica e abstrata, tratando a todos sem distinções.

De acordo com Gomes (2002, p. 3)

[...] foi a partir das experiências revolucionárias pioneiras dos EUA e da França que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construção jurídico- formal segundo a qual a lei, genérica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o aplicador fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações jurídicas concretas e sobre os conflitos interindividuais.

Essa clássica concepção de igualdade perante a lei, que veio a dar sustentação jurídica ao Estado Liberal burguês, firmou-se como ideia-chave do constitucionalismo que floresceu no século XIX e prosseguiu por boa parte do século XX, e foi tida como a garantia da concretização da liberdade.

seres humanos, nascemos iguais e dessa forma devemos ter as mesmas oportunidades. O Estado não deve interferir na sociedade, mas deve permitir que esta, por seus próprios meios, construa condições de crescimento econômico, profissional e cultural.

Porém, o conceito clássico de igualdade puramente formal, presente no princípio geral da igualdade perante a lei, passou a ser questionado, e mostrava-se em descompasso com o emergente Estado Social, marcado pelo avanço dos movimentos a favor da diminuição das injustiças sociais e combate às desigualdades.

A transição do paradigma do Estado Liberal para o Estado Social se dá após a Primeira Guerra Mundial, devido à necessidade de reconstrução dos países. O modelo do Estado Social surge quando se evidencia que um modelo não intervencionista de Estado é incapaz de satisfazer aos anseios humanos de liberdade e igualdade.

Os direitos sociais, juntamente com os direitos econômicos, ocorrem como consequência do paradigma do Estado Social.

A igualdade visada no Estado Social é a material. Dessa forma,

O paradigma social do direito consolidou a perspectiva de tratamento privilegiado do hipossuficiente econômica e socialmente, dando colorações distintas ao princípio da igualdade, tal como concebido pelos revolucionários franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepção material e inovadora, permitindo a consecução da máxima: Tratar

desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade (CRUZ, 2005, p.

10, grifo do autor).

O Estado se torna intervencionista em favor dos necessitados, priorizando os interesses públicos sobre os privados e promovendo uma justiça social distributiva. O Poder Executivo atua através de políticas públicas. Em razão do fortalecimento do Executivo, no Estado Social, o Judiciário se subordina a ele, aplicando, sem maior autonomia, as normas que dele emanam, buscando a realização das políticas públicas por ele propostas.

O aumento considerável do poder estatal, juntamente com o nacionalismo exacerbado, ocasionaram uma distorção no paradigma do Estado Social, com o aparecimento de governos totalitários. Tais governos ansiavam pela homogeneização da população nacional, desprezando o princípio da igualdade quanto às minorias.

A passagem do Estado Social para o Estado Democrático de Direito se dá no processo de democratização ocorrido após a Segunda Guerra Mundial.

No Estado Democrático de Direito, há uma releitura dos direitos fundamentais reconhecidos no Estado Liberal e no Estado Social, sendo que a igualdade não é somente formal,

como no Estado Liberal, tampouco homogeneizante, como no Estado Soc ial. O princípio da igualdade no Estado Democrático de Direito, é reconhecido como direito fundamental e é visto, sobretudo, como o respeito às diferenças e à pluralidade, devendo o Estado atuar de forma a reduzir as desigualdades sociais e assegurar que as minorias tenham os seus direitos respeitados.

O Estado Democrático de Direito tem como fundamento a democracia, a qual se entende como o direito de participação e igualdade de recursos/oportunidades.

De acordo com Gomes,

Da transição da ultrapassada noção de igualdade estática ou formal ao novo conceito de igualdade substancial surge a idéia de igualdade de

oportunidades, noção justificadora de diversos experimentos constitucionais

pautados na necessidade de se extinguir ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e, conseqüentemente, de promover a justiça social (GOMES, 2002, p. 4, grifo do autor).

Dessa nova visão, surgem as políticas sociais de apoio e de promoção a determinados grupos socialmente fragilizados e desfavorecidos.

A essas políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, dá-se a denominação de ação afirmativa ou, na terminologia do direito europeu, de discriminação positiva ou ação

positiva (GOMES, 2002, p. 4, grifo do autor).

Diante do exposto, conclui-se que as ações afirmativas nada mais são que mecanismos para se promover a igualdade de oportunidades (igualdade material) e a justiça social, a fim de minimizar as desigualdades econômicas e sociais.