O princípio da igualdade e o respeito às diferenças

4.4.1 Igualdade, alteridade e o direito a ser humano

A igualdade e o respeito às diferenças constituem um dos princípios-chave para as organizações jurídicas e especialmente para o Direito de Família, sem os quais não há dignidade do sujeito de direito, conseqüentemente não há justiça.

O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupõe também o respeito às diferenças. Se todos são iguais perante a lei, todos estão incluídos no laço social.

O necessário discurso da igualdade traz consigo um paradoxo: quanto mais se declara a universalidade da igualdade de direitos, mais abstrato se torna a categoria desses direitos. Quanto mais abstrato, mais se ocultam as diferenças geradas pela ordem social. Para se produzir um discurso ético, respeitar a dignidade humana e atribuir cidadania é preciso ir além da igualdade genérica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito às diferenças. Necessário desfazer o equívoco de que as diferenças significam necessariamente a hegemonia ou superioridade de um sobre o outro. A construção da verdadeira cidadania só é possível na diversidade. Em outras palavras, a formação e construção da identidade se fazem a partir da existência de um outro, de um diferente. Se fôssemos todos iguais, não seria necessário falar de igualdade. Portanto, é a partir da diferença, da alteridade, que se torna possível existir um sujeito. Enfim, é a alteridade que prescreve e inscreve o direito a ser humano.

Em razão dos limites do objeto deste trabalho, nossa reflexão ficará restrita à particular questão da igualdade de direitos entre homens e mulheres. A igualização das várias formas de famílias e dos filhos, biológicos ou não, estão sendo tratados nos itens 4.3, 4.6 e 4.7. E a igualdade de todas as outras categorias como classe social, raça, etc, embora necessárias para a construção da cidadania, e do Estado Democrático de Direito, não integram o objeto deste trabalho.

4.4.2 Igualdade dos gêneros e o aforismo lacaniano: a mulher não existe

A aplicação do princípio da igualdade dos direitos entre homens e mulheres como um imperativo ético do nosso tempo, tornou-se um princípio constitucional a partir de 1988. Tal inscrição na Carta Magna (art. 5º, I e 226 § 5º, I) é fruto de uma evolução histórica que está estreitamente vinculada

ao patriarcalismo, aos modos de produção e mais recentemente ao movimento feminista, que foi a revolução do século como dizia Norberto Bobbio. Mesmo sendo um imperativo ético, um princípio constitucional e apesar dos vários textos normativos, particularmente o Código Civil de 2002, a igualização de direitos dos gêneros ainda não se efetivou. A dificuldade prática está em que a pretensa igualdade é entremeada de uma complexidade que o pensamento jurídico, por si só, não é capaz de responder.

A aplicação do princípio da igualdade pressupõe adentrar um pouco no complexo universo masculino e feminino que, entrelaçados aos fatores culturais e econômicos, construiu uma ideologia autorizadora da desigualdade dos gêneros sustentada em uma suposta superioridade masculina.

A história da mulher no Direito é de um não-lugar, uma história de ausência, já que ela sempre esteve subordinada ao pai ou ao marido, sem autonomia e marcada pelo regime da incapacidade ou capacidade jurídica.

Uma nova redivisão sexual do trabalho, alterando a economia doméstica e de mercado, influenciando também as noções e os limites do público e privado, têm, aos poucos, dado à mulher um lugar de cidadã. A reivindicação da igualização de direitos é a reivindicação de um lugar de sujeito, inclusive de um “lugar social”. Foi este assujeitamento histórico da mulher aos homens que levou Lacan a construir um aforismo que até hoje provoca muito incômodo e inquietação: a mulher não existe.

A importância desse aforismo de Lacan está em sua provocação, pois foi a partir dele que se começou a pensar que as mulheres não apresentaram ao mundo um discurso feminino, já que todo ele é baseado e identificado com o discurso fálico masculino. Mas esta questão não é tão simples e não temos ainda uma solução. Em meio ao processo histórico de redefinições de papéis e lugares do masculino e feminino, temos mais questões que soluções.

A Psicanálise trouxe uma grande contribuição para a compreensão do princípio da igualdade e com isto, sua aplicabilidade poderá ser mais efetiva. O seu grande mérito foi apontar para o desconhecido mundo feminino, já que todas as referências de identidades sociais foram feitas a partir do patriarcalismo, ou seja, da cultura falocêntrica. Quando Lacan anuncia seu aforismo, ele parte da teoria freudiana, que revelou o desconhecido mundo feminino. Freud constrói sua teoria da sexualidade dizendo que o feminino é simbolizado como aquele que não tem. Esse não ter, ou melhor, essa falta representada a partir das anatomias do menino e da menina, faz com que a mulher busque se identificar com o outro (homem) que ela pensa que tem. A explicação psicanalítica da construção da identidade feminina vale também para ajudar-nos a compreender como foi possível engendrar e manter, até recentemente, um sistema de dominação de um gênero sobre o outro e como se acreditou na suposta superioridade masculina. Os fatos geradores do apartheid feminino, hoje muito menos acentuado nas sociedades ocidentais, estão na essência da própria cultura e cuja tradução fazem parte os ordenamentos jurídicos.¹⁵⁵

155 CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). A desigualdade dos gêneros, o declínio do patriarcalismo e as discriminações positivas. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey/

IBDFAM, 1999, p. 161-173.

A desconstrução da suposta superioridade masculina foi desencadeada principalmente pelo movimento feminista, que está entrelaçado com os elementos políticos, econômicos, religiosos, éticos e estéticos da sociedade. Essa desconstrução e reconstrução das novas possibilidades de relações pessoais e sociais não é nada simples, pois ela parte de uma ideologia que engendrou e autorizou a desigualdade dos gêneros.

Apesar da proclamação da igualdade pelos organismos internacionais e pelas constituições democráticas do pós-feminismo, a desigualdade dos gêneros não está dissolvida. A mulher continua sendo objeto da igualdade enquanto o homem é o paradigma deste pretenso sistema de igualdade. Isto por si só já é um paradoxo para o qual o Direito ainda não encontrou uma saída, mas poderá evoluir quando considerar que:

Na medida em que as configurações culturais e sociais de gênero se modificam, que o comportamento e investimento das figuras parentais mudem, configurações e arranjos energéticos – pulsionais que constroem as mais diversas posições identificatórias de gênero também mudarão.

Portanto, não há estrutura universal naquilo que se refere à esfera da sexualidade e das posições identificatórias de gênero: existe um balanço crítico entre forças culturais e identificatórias que se transformam em função da mudança nas formações erótico – libidinais, morais e ético – estéticas de determinados períodos da história e da cultura.¹⁵⁶

4.4.3 Igualdade formal e diferenças psíquicas

Teoricamente a desigualdade dos gêneros está superada no Direito brasileiro. Até mesmo a discussão instalada por alguns juristas após 1988, se o princípio constitucional da igualdade era auto-aplicável ou não, foi enterrada com a vigência do Código Civil de 2002.

Neste aspecto, o novo Código Civil implantou de vez as regras da igualdade de direitos entre homens e mulheres, e resolveu ainda as últimas dúvidas que o princípio constitucional, por si mesmo, não tinha a solução exata. Referimo-nos aos casos específicos da idade mínima para o casamento, que no CCB de 1916, art. 183, XIII, era 18 anos para os homens e 16 para as mulheres, e a idade-limite para a livre escolha do regime de bens, que era 60 anos para homens e 50 para mulheres. A aplicação do princípio constitucional da igualdade deveria considerar a idade estabelecida aos homens ou às mulheres? Ou dividiria a razão, fixando 17 anos e 55 para ambos? Esta era uma questão que a principiologia não tinha uma solução exata. Mas até mesmo isto já foi resolvido com o CCB/2002, que estabeleceu a idade núbil de 16 anos e de 60 para ambos os sexos. Ficou resolvida a dúvida das idades, mas não significa que tenha sido uma boa solução para a questão da idade que limita a livre escolha do regime de bens. Pelo contrário,

156 MATOS, Marlise. Reinvenções do vínculo amoroso: cultura e identidade de gênero na modernidade tardia.

Belo Horizonte: UFMG. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2000, p. 243.

significa uma semi-interdição à capacidade do sujeito e afronta o princípio da autonomia. É indigno atribuir esta incapacidade a alguém apenas por ter completado 60 anos de idade. Tal concepção é ainda um resquício da ordem jurídica patrimonializada ainda que passasse por cima da dignidade da pessoa. Embora o princípio da igualdade tenha encontrado uma resposta no texto infraconstitucional, para a desigualdade entre homens e mulheres com 60 e 50 anos de idade, não houve a solução integral do problema. É que a igualdade depara-se com outros princípios que são também norteadores do Direito de Família como o da autonomia e o da dignidade da pessoa humana.

Mas a igualdade que está resolvida é a igualdade formal. Isto constitui um passo importante para a continuação da dialética dos gêneros e das fundamentais diferenças do mundo masculino e feminino. Paulo Luiz Netto Lôbo, buscando os registros históricos da legislação brasileira, desde o período colonial com as “Ordenações Filipinas (1603-1916) até o advento do CCB/2002, lembra que após séculos de tratamento assimétrico as desigualdades diminuíram, mas ainda há muito que se percorrer para que tenhamos uma prática social em que a comunhão de vida, de amor e de afeto possam ser exercidos no plano da igualdade, liberdade e solidariedade recíprocos. Continuando seu raciocínio, ele organiza o princípio da igualdade em duas dimensões:

a) a igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da humanidade, a saber, a clássica liberdade jurídica ou formal, que afastou os privilégios da razão da origem, do sangue, do estamento social, e dotou a todos de iguais direitos subjetivos. Todavia, são iguais os que a lei considera tais. Assim, compreende-se que, até a Constituição de 1988, as mulheres recebiam tratamento desigual, pois a lei as consideravam iguais entre si mas não em relação aos homens;

b) igualdade de todos na lei no sentido de vedar-se a desigualdade ou a discriminação na própria lei, como por exemplo a desigualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, na sociedade conjugal.¹⁵⁷ (grifos do original)

Com isto podemos desenvolver um raciocínio que nos levará à melhor compreensão de que a igualdade na lei, como diz Paulo Lôbo no referido texto, não quer dizer que as diferenças dos gêneros não serão consideradas. O desafio passa a ser, então, como considerar as saudáveis e naturais diferenças dos gêneros dentro do princípio da igualdade. Sem esta consideração não estaremos aplicando corretamente o princípio da igualdade e, conseqüentemente, ferindo o macroprincípio da dignidade ao retirar da cena jurídica as peculiaridades e singularidades psíquicas e culturais de cada gênero.

157 LÔBO, Paulo Luiz Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese/IBDFAM, n. 26, out. nov./2004.

4.4.4 As ações inclusivas

O princípio da igualdade e da diferença pressupõe a igualdade formal, isto é, perante a lei e a igualdade material que é o direito à equiparação mediante a redução das desigualdades.

Como dissemos, a igualdade formal não se constitui propriamente um problema para o Direito de Família brasileiro, já que o Código Civil de 2002 aparou as arestas da visível desigualdade formal entre homens e mulheres.

A questão que ainda persiste é o cumprimento do princípio da igualdade material. A viabilização dessa igualdade implica em tratamento diferenciado em determinadas situações para que o princípio possa se fazer valer. Exemplos de efetivação desta igualdade são os textos normativos que concedem às mulheres um tempo menor de trabalho para aposentadoria; a licença-maternidade maior que a licença-paternidade, etc. Entretanto, os mecanismos de promoção da igualdade dos gêneros ainda não são suficientes e por isso o gênero historicamente mais fraco ainda não atingiu a igualdade material, que deverá ser efetivada com a busca e verificação das imposições das disparidades sociais.

Uma idéia muito difundida na Europa, EUA e que tem tomado corpo no Brasil, inclusive por recomendação da Conferência das Mulheres, realizada na China, em 1995, são políticas de inclusão através de benefícios legislativos objetivando diminuir desigualdades sociais decorrentes do gênero. A estas políticas têm-se denominado ações afirmativas ou descriminações positivas, que nada mais são do que a afirmação através de quotas, incentivos fiscais e medidas legais visando a aproximação da igualdade. Maria Berenice Dias foi uma das precursoras e incentivadoras desta idéia no Brasil:

Indispensável a adoção de mecanismos compensatórios como única forma de superar as diferenças. A proteção à mulher deve constituir uma das preocupações primeiras do legislador, mediante positive discrimination, em face da necessária proteção à maternidade, reconhecimento da importância da mulher no lar, na execução dos trabalhos domésticos e na assistência aos filhos.¹⁵⁸

Uma das primeiras ações afirmativas no Brasil, resultado da recomendação da Conferência Mundial sobre a Mulher, em Beijing, foi a que assegurou a obrigatoriedade da quota mínima de 20% de mulheres candidatas aos cargos legislativos para as eleições municipais, através da Lei n. 9.100/96 (art. 11, § 3º). O contra-argumento a essa política antidiscriminatória é o mesmo adotado para a polêmica reserva de quotas para negros nas universidades públicas, ou seja, que ao invés de diminuir a desigualdade pode estar reforçando o preconceito através da diferença. Rosemiro

158 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a mulher e seus direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 74.

Pereira Leal referindo-se à aplicação dessas medidas no Direito processual, entende que essas ações são retóricas pois “nunca se poderá falar num piso de igualdade para incluídos e excluídos, como ponto de partida do reconhecimento cognitivo, por igual tempo de argumentação processual (isonomia), de direitos a serem alegados ou pretendidos pelas minorias diferentes”.¹⁵⁹ Polêmica e preconceitos à parte os dados estatísticos demonstram que o mercado de trabalho e a vida doméstica retratam ainda uma desigualdade para a qual o princípio isonômico constitucional não traz consigo a solução. Por outro lado, pode-se entender que este princípio é autorizador de ações afirmativas.

Um dos últimos atos dentro desta política inclusiva foi a Lei n. 10.886 de 17/6/04 criando o tipo penal violência doméstica. Embora esta lei refira-se a um aspecto criminal, ela significa e revela que a desigualdade dos gêneros se traduz ainda em um assujeitamento da mulher ao homem.

4.4.5 De dona de casa à dona da casa

O declínio do patriarcalismo e o movimento feminista trouxeram reflexões e impuseram mudanças e retificações nos sistemas jurídicos ocidentais que abalaram profundamente as tradicionais concepções da igualdade. Para a afetivação e aplicação do princípio da igualdade é necessário entender também, sob a perspectiva de gêneros, a revolução que isto tem provocado no mundo masculino.

A submissão e a resignação das mulheres mantinham os casamentos a qualquer custo.

E era um custo alto. Era a negação de suas possibilidades desejantes e alienação no desejo do outro. Até mesmo sua identidade era retirada, ao adotar o sobrenome do marido, em nome de uma falsa fusão dos espíritos. Falsa, porque somente a mulher mudava o nome. O CCB/2002 numa tentativa de aparar esses equívocos históricos, passou a autorizar também a mudança de nome do cônjuge masculino (art. 1.565, § 1º) cumprindo assim uma igualdade formal. Do ponto de vista da Psicanálise, essa mistura dos nomes está na contramão da história, uma vez que a conjugalidade saudável significa exatamente a preservação das individualidades, e o nome traz consigo o maior significante dessas singularidades e individualidades.

A partir do momento em que a mulher se coloca na relação amorosa e conjugal como sujeito e não mais na condição de assujeitada, isto repercute no ordenamento jurídico com a quebra do princípio da indissolubilidade do casamento e exige um novo contrato social-conjugal e um eterno renovar dos pactos amorosos, implícitos ou explícitos. Os casamentos, como quaisquer outras relações conjugais, só se manterão por uma contínua renovação da parceria, já que agora o pacto amoroso pressupõe condições de igualdade e não mais de subordinação como era até há pouco tempo, como tão bem descreve o Filósofo e Professor da Universidade de São Paulo, Renato Janine Ribeiro:

159 LEAL, Rosemiro Pereira. Isonomia processual e igualdade fundamental a propósito das retóricas ações afirmativas. Revista de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, p. 39-40, jul./ago.2004.

antes a mulher, logo após se casar, gerava um ou mais filhos, e com isso sua vida sexual já não era visível à comunidade. E, depois de mãe, seria avó. Não apenas ocorria bem cedo a deserotização da mulher – convertida de objeto de desejo em mãe -, como essa passagem não tinha retorno:

seria mais tarde, avó, bisavó. Uma série de estratégias separava, assim, a mulher adulta do erotismo.¹⁶⁰

Esta mudança da concepção da relação conjugal deve-se, portanto, à conquista e ao reconhecimento de que ambos os parceiros, além de iguais direitos, são também sujeitos de desejo.

É este sujeito desejante que possibilitou à mulher sair da cena exclusivamente doméstica para participar também da cena pública e do mercado de trabalho. Brincando com as palavras, podemos dizer que ela passou de dona de casa à dona da casa. Isto faz toda a diferença e traz para a organização jurídica da família novos questionamentos que provocam uma mudança no cotidiano e na prática das relações jurídicas e judiciais. De questões do feminino passamos às questões do masculino.

Um dos exemplos mais claros da conseqüência da igualdade e das mudanças daí advindas é em relação à guarda de filhos e convivência familiar. Até a incorporação do princípio da igualdade não se questionava com quem o filho ficaria em caso de separação dos pais, já que a mulher tinha todo o tempo disponível para cuidar do filho. Com o acesso da mulher ao mercado de trabalho, a redivisão das tarefas domésticas e a introdução do princípio do melhor interesse da criança deixaram de ser uma verdade inabalável. As visitas, ou melhor, a convivência familiar dos filhos com o pai separado deixou de ser uma relação fria e distante, começando pela mudança da expressão introduzida pelo Estatuto da Criança e Adolescente, que substitui visitas por convivência, que por si só já ajuda a mudar o significante.¹⁶¹

A ampliação das conseqüências do movimento feminista é a reflexão que o homem se viu obrigado a fazer, não apenas sobre as relações amorosas, mas também de sua relação com a paternidade. Entra aí uma outra grande influência que é o discurso psicanalítico, trazendo as noções de que paternidade e maternidade não são propriamente um dado instintual e da natureza, mas uma função exercida. O exercício dessas funções em um sistema jurídico, cuja base está no princípio da igualdade, faz surgir uma nova nomenclatura para a melhor tradução deste princípio ao conciliá-lo com o princípio do melhor interesse da criança, ou seja, guarda compartilhada.

160 RIBEIRO, Renato Janine. A família na travessia do milênio. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (Coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM – OAB/MG, p. 21, 2000.

161 Significante para Saussure, é a representação psíquica do som tal como nossos sentidos o percebem, ao passo que o significado é o conceito a que ele corresponde. KAUFMANN, Pierre. Dicionário enciclopédico de psicanálise – O legado de Freud e Lacan. Trad. Vera Ribeiro, Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 472.

4.4.6 Guarda conjunta ou o fim do instituto da guarda como conseqüência do princípio da igualdade

A guarda compartilhada ou conjunta surge, então, como conseqüência do pós-feminismo e em decorrência de uma redivisão do trabalho doméstico. Ela traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa e significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano dos filhos. Esta modalidade de guarda interessa à mãe por retirar dela uma sobrecarga de trabalho, e ao pai para que ele possa verdadeiramente exercer a função paterna. Isto derruba a velha concepção de pai de fim de semana, que acabava se tornando apenas uma visita. Ora, a educação de crianças e adolescentes se faz é no cotidiano.

Quando a separação está bem resolvida entre o casal e os filhos não se tornam moeda de troca, não há por que pai e mãe não continuarem participando igualitariamente do dia-a-dia dos filhos.

Quando a separação está bem resolvida entre o casal e os filhos não se tornam moeda de troca, não há por que pai e mãe não continuarem participando igualitariamente do dia-a-dia dos filhos.