O princípio da igualdade jurídica

O princípio da igualdade é um dos princípios basilares de uma constituição republicana. Uma ordem jurídica somente poderá ser considerada como tal, se tiver uma constituição instituída nesse princípio, assinalado por Kant como sendo a igualdade dos membros de uma sociedade enquanto cidadãos. Kant está se referindo à igualdade exterior, jurídica, definida como sendo “a relação entre os cidadãos segundo a qual nenhum pode vincular juridicamente outro sem que ele se submeta ao mesmo tempo à lei e sem poder ser reciprocamente também de igual modo vinculado por ela”115.

As conseqüências advindas do princípio da igualdade enquanto cidadãos são bem mais amplas que as do princípio da igualdade enquanto súdito. Enquanto súditos, como visto acima, todos estão indistintamente submetidos às normas

114 _{Hannah Arendt mostra a necessidade de cada homem ter uma nacionalidade para usufruir dos direitos} humanos. Cf. ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo.São Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 303ss. 115

“Ebenso ist äußere (rechtliche) Gleichheit in einem Staate dasjenige Verhältnis der Staatsbürger, nach welchem keiner den andern wozu rechtlich verbinden kann, ohne dass er sich zugleich dem Gesetz unterwirft, von diesem wechselseitig auf dieselbe Art auch verbunden werden zu können.” ZeF, VIII, 350, nota.

jurídicas, ao passo que, para ser considerado cidadão, não basta simplesmente ser membro da comunidade, mas é preciso, muito mais, ter o direito de co-legislar. A condição de co-legislador, – i.e., participar ativamente do direito, da criação e mudança de normas – alça o membro da sociedade à categoria de cidadão, também denominado por Kant de “cidadão ativo” (aktiven Staatsbürger). Para atingir essa qualificação, é exigido que o membro da sociedade seja independente

(subisufficientia), o que significa ter alguma propriedade que lhe faculte o sustento,

tornando-o auto-suficiente e desobrigado a servir outra pessoa a não ser a si mesmo. O critério formal é a independência da vontade de outros, apresentado de forma geral sobre condições elementares da vida (idade, saúde, educação, necessidade)116. Os membros da comunidade que não preenchem essas condições, como, e.g., um operarii, ou qualquer pessoa que dependa de outrem para produzir sua subsistência, são classificados como “cidadãos passivos” (passiven

Staatsbürger). A diferença está em que os “cidadãos passivos” não participam

ativamente do direito, mas se encontram sob sua proteção, “só que não é como cidadãos, mas como protegidos”117.

Essa distinção é feita por Kant, no escrito Sobre a expressão corrente: isto

pode ser correto na teoria, mas nada vale na prática (1793), ao abordar o princípio

da independência (Selbstständigkeit) que, juntamente com os princípios da liberdade e igualdade, são os princípios a priori da sociedade civil. O critério kantiano de independência (Selbständigkeit), que outorga o direito de co-legislar somente aos economicamente independentes, sempre foi muito controverso118 e deve ser entendido no contexto histórico em que foi escrito119. A base dessa distinção repousa em elementos da antiga tradição européia – societas civilis – que percebia a independência econômica como condição para competência política120. Com a nova fundamentação da sociedade civil, marcada pelos princípios da igualdade e

116 _{Essa independência está descrita no escrito Gemeinspruch, VIII, 294-5 e na MdS, § 46, 313s.} 117 _{“(…) nur nicht als Bürger, sondern als Schutzgenossen”. Gemeinspruch, VIII 294.}

118 _{CAVALLAR, Georg. Pax Kantiana, 1992, p. 147.}

119 _{KOSLOWSKI, Peter. Staat und Gesellschaft bei Kant. Tübingen: Mohr, 1985, p. 13ss.; SAAGE, Richard.} Naturzustand und Eigentum. In: BATSCHA, Zwi (Hrsg.) Materialien zu Kants Rechtsphilosophie. Frankfurt: Suhrkamp, 1976. p. 212s.; HÖFFE, Otfried. Immanuel Kant, 2004, p. 231; KERSTING, Wolfgang.

Wohlgeordnete Freiheit, 1993, p. 390s.; BIEN, Günther. Revolution, Bürgerbegriff und Freiheit, 1976, p. 78;

RIEDEL, Manfred. Herrschaft und Gesellschaft, 1976, p.138s.

120 _{KOSLOWSKI, Peter, Ibid., p. 13s.; KERSTING, Wolfgang, Ibid., p. 392; LANGER, Claudia. Reformen}

liberdade, o princípio da independência deixa de ter importância na doutrina política e se perde com o tempo121. Deve ser observado, ainda, que Kant não incorpora o princípio da independência no opúsculo À Paz Perpétua122.

O aspecto mais importante na teoria kantiana é que ambos – cidadãos ativos e passivos – convivem na mesma sociedade como cidadãos livres e estão igualmente submetidos às normas existentes. O cidadão passivo não perde o direito fundamental à liberdade, nem o da igualdade correspondente, na medida em que, por um lado, lhe é assegurada a possibilidade de também se elevar à categoria de cidadão, no sentido positivo, e, por outro, fica vedado aos que dispõem da faculdade de legislar, de promulgar leis, visando coibir esse direito. Além disso, ao cidadão passivo está assegurado o direito de representação na legislação, de tal modo que sua liberdade seja preservada e que também possa dar seu consentimento. Dessa forma, fica assegurado o direito de todos determinarem as normas a que estão submetidos. Aqui se faz presente um especial princípio de justiça, que é o da autodeterminação (Selbstbestimmung), que parte do pressuposto de que as normas assim determinadas são justas. Na medida em que ninguém pode ser excluído dessa participação (e todos são igualmente atingidos), o que um decide sobre outros decide-o ao mesmo tempo sobre si mesmo e vice-versa. Normas assim estabelecidas simplesmente não permitiriam que injustiças fossem cometidas, já que ninguém adotaria normas injustas sobre si mesmo. Justiça e interesses individuais podem congraçar-se, desde que a justiça considere os interesses individuais na mesma proporção123. Nesse mesmo sentido, também seria evitada a concessão unilateral de privilégios, para alguns grupos, em detrimento de outros, sem levar em conta aspectos que trariam benefícios para a maioria da sociedade.

Como cidadãos, o princípio da igualdade proíbe adjudicar uma qualidade distintiva fundamental, baseando-se unicamente em circunstâncias empíricas, e que, dessa forma, daria ensejo para fundamentar futuras distinções jurídicas. Isso

121 _{KERSTING, Wolfgang. Wohlgeordnete Freiheit, 1993, p. 392.}

122 _{Langer apresenta duas teses, por Kant não ter introduzido o princípio da independência no opúsculo À Paz}

Perpétua: (1) por não ter mais importância, quando Kant escreve a obra. Em 1793, Kant escreve Gemeinspruch

e, dois anos mais tarde, ZeF (1795). Assim como Kant define independência, sempre existirão profissões que tornam a pessoa, que a pratica, dependente. (2) No Estado correspondente, todos são independentes. LANGER, Claudia. Reformen nach Prinzipien, 1986, p. 137.

significa, em outras palavras, que o princípio da igualdade implica a inadmissibilidade de todo tipo de discriminação e na rejeição à concessão de privilégios em consideração, e.g., à hereditariedade ou nobreza. A injustiça da nobreza hereditária com seus privilégios já é apontada por Kant, ao observar que “é como se ele fosse concedido (ser chefe) ao beneficiado sem qualquer mérito – o que nunca a vontade geral do povo decidirá num contrato originário (que, no entanto, é o princípio de todos os direitos”124. Por outro lado, o princípio da igualdade não é violado, quando as diferenças se apresentam em razão dos cargos ocupados na vida pública:

No tocante à nobreza de cargo (como se poderia denominar o estatuto de uma elevada magistratura e à qual é necessário elevar-se por meio dos méritos), o estatuto não pertence à pessoa como uma propriedade, mas ao lugar, e a igualdade não é por isso lesada; pois, quando a pessoa abandona o seu cargo, deixa ao mesmo tempo o estatuto e retorna ao povo. 125 Na sociedade civil, a igualdade consiste na igualdade de direitos, no sentido de que uma norma jurídica é válida para todos, porque posta por todos. A participação toma o lugar do paternalismo alçando o homem a agente da sua história. Como fator legitimador da atuação do Estado, o indivíduo tem de ser levado a sério, e o seu direito de participar ativamente na solução dos problemas, que lhe dizem respeito, deve ser assegurado, sem qualquer discriminação.