De acordo com o princípio geral da legalidade, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF/88). Vale dizer, a atuação dos cidadãos é, em princípio, livre, salvo naquilo em que contrariar alguma determinação legal ou constitucional. Como se costuma afirmar, é lícito ao particular fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.
A Administração Pública, por óbvio, também se vincula à legalidade, sendo um dos princípios básicos a que deve obediência, nos termos do art. 37, caput, da Constituição da República. Essa vinculação da Administração à legalidade, contudo, se dá de forma mais intensa, de modo que toda atuação administrativa deve estar necessariamente calcada em alguma fundamentação legal ou constitucional.
De acordo com a concepção mais tradicional do princípio da legalidade administrativa, a Administração só pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza. Atualmente, essa concepção restrita da legalidade administrativa, como subordinação exclusiva ao que estiver autorizado na lei, vem perdendo espaço para uma noção mais ampla, no sentido de “submissão ao sistema jurídico em sua integralidade”.71 Seria uma submissão não apenas à lei formal, mas ao ordenamento jurídico como um todo, ao “bloco de legalidade”.
Para a Administração Pública, o princípio da legalidade pode ser vislumbrado sob a ótica da primazia da lei e da reserva legal. Pela primazia (ou prevalência, supremacia), os atos administrativos não podem contrariar a lei, enquanto pela reserva legal, a regulamentação pertinente deve ser estabelecida em lei. Conforme a concepção mais atual, como visto, essa primazia legal compreende não apenas a lei em sentido formal, mas todo o “conjunto das regras e princípios de direito que vinculam a ação administrativa” e se aplica a todos os ramos do direito.72 Já a reserva legal ocorre apenas nas hipóteses expressamente previstas na Constituição. Nas situações onde a Constituição não previu a indispensabilidade de lei, não há
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NOBRE JR., Edílson Pereira. Administração Pública, Legalidade e Pós-Positivismo. In: BRANDÃO, Cláudio. CAVALCANTI, Francisco. ADEODATO, João Maurício (coords.). Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, p. 202-220, 2009.
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MÉLO, Luciana Grassano de Gouvêa. Princípio da Legalidade Tributária. In: BRANDÃO, Cláudio. CAVALCANTI, Francisco. ADEODATO, João Maurício (coords.). Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, p. 283-298, 2009.
óbice à atuação estatal de modo diverso, sempre com respeito ao interesse público e aos princípios constitucionais.73
Note-se que mesmo essa concepção atual da legalidade administrativa como vinculação ao bloco de legalidade não dispensa, por óbvio, a obediência à lei em sentido estrito. Evidentemente, a lei infraconstitucional também integra esse bloco e deve ser observada por seus destinatários, salvo em caso de vício de inconstitucionalidade. Assim, a noção de juridicidade, como vinculação do Poder Público ao sistema jurídico como um todo, possui maior utilidade em situações de lacuna legal, quando não haja uma disciplina legal válida a reger determinada atuação da Administração. Mas não autoriza o simples descumprimento de uma lei (válida) a pretexto de concretizar algum princípio constitucional em determinado caso concreto.
Não obstante, alguns autores chegam a admitir, ainda que excepcionalmente, a atuação administrativa contra legem mesmo no caso de leis válidas, mediante uma ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais. Para Binenbojm74, por exemplo, a atividade administrativa continua a se realizar, via de regra, segundo a lei (secundum legem), quando esta for constitucional; mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independentemente da lei (praeter legem); ou mesmo contrariar uma lei constitucional vigente e aplicável, por meio da referida ponderação.
Em relação ao tema da ponderação de princípios com base no postulado da proporcionalidade, Neves alerta para o risco de se desenvolver uma ponderação ad hoc, dependente dos interesses concretos envolvidos em cada caso, “sob o manto retórico dos princípios”. De modo que essa invocação retórica dos princípios para a solução de todos os problemas constitucionais, seja pela absolutização de princípios ou por uma ponderação compulsiva, além de simplificadora, pode encobrir práticas orientadas à satisfação de interesses avessos à constitucionalidade e levar à erosão da força normativa da Constituição.75
Risco que parece ser ainda maior quando se envolve na ponderação o princípio da legalidade. Nesse passo, não se pode olvidar da legitimação democrática como aspecto inerente à legalidade em sentido estrito, tendo em vista o processo legislativo público e formal a que a lei é submetida no âmbito do parlamento (democraticamente eleito), antes de sua
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NOBRE JR., op. cit.
74
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 38.
75
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014, p. 196.
aprovação final e entrada em vigor. O que não ocorre com os atos e regulamentos administrativos, produzidos no âmbito interno da Administração Pública. O próprio princípio da separação de poderes impõe a prevalência da lei sobre os atos administrativos, quando editada em conformidade com o sistema constitucional vigente. Como afirma Cavalcanti76, a legalidade seria, assim, um dos pilares da idéia de separação de funções, para evitar que os poderes mais frágeis e desarmados (Legislativo e Judiciário) venham a sucumbir ante a força do Executivo.
Sobre a necessária contenção dos agentes públicos em face da legalidade, Barroso aponta como parâmetros preferenciais a serem seguidos pelos intérpretes: preferência pela lei, onde houver ocorrido manifestação inequívoca e válida do legislador, devendo o Judiciário se abster de optar por solução diversa que lhe pareça mais conveniente; e preferência pela regra que tenha sido editada de forma válida, descritiva da conduta a ser seguida, a qual deve prevalecer sobre princípios mais gerais de igual hierarquia normativa. Na linha do até aqui exposto, sustenta que os juízes não têm autorização para se sobreporem ao legislador, a menos em situações de inconstitucionalidade. “Havendo lei válida a respeito, é ela que deve prevalecer”, pois a preferência da lei concretiza os princípios da separação de poderes, segurança jurídica e isonomia.77
Não se pode perder de vista que há um espaço legítimo atribuído ao legislador para ponderar os princípios constitucionais incidentes sobre determinada situação sujeita a disciplina legal específica, editada mediante regular processo legislativo formal. Após concluída a deliberação legislativa sobre o tema e editado o diploma legal correspondente, desde que formal e materialmente constitucional, não cabe ao Executivo ou mesmo ao Judiciário atuar em contrariedade à lei, sob o argumento de uma eventual prevalência de algum princípio constitucional sobre a legalidade no caso concreto.
Por certo, isso não impede a legítima atividade de interpretação das leis, inclusive com o uso de técnicas como a interpretação conforme à Constituição, afastando-se leituras incompatíveis com o texto constitucional. Ou mesmo a convalidação de atos administrativos originalmente ilegais, por meio da correção de vícios sanáveis ou decurso do prazo
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CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A Reserva da Densificação Normativa da Lei para Preservação do Princípio da Legalidade. In: BRANDÃO, Cláudio. CAVALCANTI, Francisco. ADEODATO, João Maurício (coords.). Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, p. 221-234, 2009.
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BARROSO, Luís Roberto. A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito administrativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (coords.). Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, p. 31-64, 2008.
decadencial legalmente previsto para sua invalidação (art. 54 da Lei nº 9.784/99). O que é bem diferente de utilizar a técnica da ponderação para simplesmente afastar o próprio princípio da legalidade. Essa relativização excessiva da legalidade pode levar a situações de grave insegurança jurídica, com a invasão (esta sim inconstitucional) das atribuições do Legislativo pelos demais poderes, em ofensa ao princípio da separação de funções, uma das bases do regime democrático.
4.2 O posicionamento do TCU sobre os limites legais ao uso da licitação como instrumento