O princípio da legalidade estrita e o princípio da tipicidade fechada

Do princípio da legalidade estrita decorre o princípio da tipicidade fechada⁷³, não havendo que se falar em preeminência de um sobre o outro senão complementaridade. Conforme Oliveira, “Pode-se dizer que o princípio da tipicidade é uma exigência dirigida ao legislador de proceder a rigorosa e exaustiva definição das notas características do tipo legal, que são sempre necessárias.”⁷⁴

Pereira ensina que

71 CARRAZZA, R. A. Obra citada, p. 170.

72 GRUPENMACHER, B. T. Obra citada, p. 75.

73 Misabel Derzi critica o uso do termo “tipo” em lugar da expressão “especificação conceitual determinante” para designar o emprego de conceitos fechados e determinados na elaboração das normas tributárias instituidoras de tributos. Embora impropriamente rotulado, o conteúdo do princípio da tipicidade é bem determinado e, apesar da procedência da crítica da autora, parece que não há razão para abandonar o emprego do termo “tipicidade”, já que o termo consolidou-se na doutrina.

ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104, p. 225.

74 MARTINS, I. G. da S. (coord.) Obra citada, p. 153.

O tipo exprime uma especificação do conceito de tributo. É mais restrito que o conceito de tributo e mais abstrato que o fato da vida. O tipo deve conter abstratamente todos os elementos que caracterizam o conceito de tributo (seus ‘elementos essenciais’). A tipicidade no direito tributário é mais intensa que a existente no direito penal, uma vez que há tipicidade tanto no pressuposto de fato (hipótese) quanto nos efeitos jurídicos (mandamento). No direito tributário, ‘a segurança jurídica exige que a lei contenha em si mesma não só o fundamento da decisão, como o próprio critério de decidir’. A tipificação tem por objeto a capacidade contributiva, cujas expressões são delimitadas pela lei através da formulação de modelos ou tipos. O fato tributário tem, portanto, um requisito formal (tipicidade) e outro material (capacidade contributiva). O fato tributário é o fato típico revelador da capacidade contributiva (ou no caso dos tributos vinculados, é o fato típico revelador da referibilidade direta ou indireta da atuação estatal ao sujeito passivo tributário)⁷⁵.

Os tipos podem ser abertos ou fechados: o tipo aberto é mais usualmente empregado pelo Direito, porque prevê uma enumeração não exaustiva dos pressupostos da norma. Daí não se falar em subsunção do fato ao tipo, mas coordenação. Essa técnica confere maior elasticidade ao intérprete, que pode inclusive colmatar lacunas mediante o emprego da integração analógica, pois “A norma legal pode ser estendida para caso não legislado, porque o intérprete entende que, nos aspectos essenciais, o fato da realidade é igual ao fato descrito na norma”;

já em relação ao tipo fechado, ocorre a subsunção do fato concreto ao tipo, uma vez que o dito fato deve apresentar todas as características descritas pela hipótese da norma jurídica, funcionando com a rigidez do conceito abstrato⁷⁶.

O fechamento do tipo decorre de opção político-jurídica sobre o princípio da legalidade. Se a reserva de lei for relativa, o tipo será aberto; porém, se a reserva de lei for absoluta, então a decisão do Legislador ao descrever os elementos da norma tributária é exaustiva e definida, excluída a possibilidade de se integrar o conteúdo da norma pelo intérprete-aplicador.

A lei tributária descreve, através de conceitos fechados e determinados, os atributos de um fato revelador de capacidade contributiva. Dessa forma, a lei determina que as demais características do fato real são irrelevantes: o fato real será fato jurídico tributário se expressar os critérios previstos na lei; caso contrário, o fato será juridicamente insignificante para o Direito Tributário, porque não reflete todos os aspectos descritos na hipótese tributária.

75 PEREIRA, C. A. G. Obra citada, p. 151-152.

76 MARTINS, I. G. da S. (coord.) Obra citada, p. 154.

Essas premissas conduziram Alberto Xavier a identificar quatro corolários do Princípio da Tipicidade:

a) princípio da seleção: o legislador seleciona certos fatos que revelam capacidade contributiva, tipificando-os. A seleção não esgota o conceito de tributo, já que especifica o seu conteúdo, não o preenchendo completamente.

Desse modo, o princípio determina uma previsão casuística dos fatos tributáveis, fruto da escolha do legislador, impedindo que a tributação se fundamente em cláusula geral relacionada à capacidade contributiva;

b) princípio do numerus clausus: o catálogo de tipos criados pelo legislador é taxativo, delimitando a área de livre atuação do particular (livre de tributação).

Não há lacunas no Direito Tributário, porque não há pretensão de regulamentação total. Assim, o princípio impede o emprego da analogia na aplicação da lei, da qual sempre resulta criação de tipos pelo intérprete;

c) princípio do exclusivismo: a seleção dos atributos dos fatos reais é exaustiva, excluídos quaisquer outros não previstos pelo tipo tributário. Dessa forma, as características do fato previstas no tipo legal são as necessárias e suficientes para desencadear os efeitos previstos na norma (implicação intensiva entre o antecedente e o conseqüente da norma tributária instituidora do tributo);

d) princípio da determinação: os caracteres de identificação dos fatos sujeitos à tributação devem ser precisos e determinados, para que esteja contido na norma o exato critério de decisão do caso concreto. Esse princípio faz o tipo ser fechado, porque exclui termos indeterminados⁷⁷, sujeitos ao subjetivismo

77 Marco Aurélio Greco, Ricardo Lodi Ribeiro e João Marcos Domingues de Oliveira afirmam que a tipicidade no Direito Tributário é aberta, porque aceitam o emprego de conceitos indeterminados na elaboração da hipótese de incidência dos tributos. Por todos, Oliveira afirma que “Na concretização ou determinação dos conceitos o que se faz é uma valoração técnica qualitativa e quantitativa (...) fenômeno diverso e que nada tem a ver com discricionariedade administrativa pura ou volitiva,

‘de opção’, que poria em risco a certeza do Direito Tributário. Ao aplicar o conceito indeterminado o intérprete proclama a única vontade da lei e, por força do princípio material da proporcionalidade, submete-se ao crivo jurisdicional por este ensejado, compatibilizando-se, assim, com o princípio formal da legalidade tributária que, esclareça-se só se justifica como garantia dos valores constitucionais (...) Se, nas palavras de Alfredo Augusto Becker, ao Direito Tributário, liberto das

‘inibições que paralisam e esterilizam muitas das genuínas potencialidades’, cabe ‘tarefa fundamental’

na ‘verdadeira revolução que gerará o novo Ser Social’, parece que a tipicidade, aberta pelos conceitos jurídicos indeterminados, é o caminho capaz de iluminar materialmente a conciliação ético-jurídica da liberdade humana com o dever social de prestar o tributo justo, justo porque conexo à capacidade contributiva dos cidadãos, sempre sob reserva do controle de proporcionalidade

do aplicador, conferindo a rigidez necessária exigida pela segurança jurídica, afastada a possibilidade de alargamento do conteúdo do tipo. São conceitos determinados os que tenham seu conteúdo explícito ou que a ciência ou técnica possam determinar, portanto, somente será considerado determinado aquele conceito cujo sentido seja unívoco⁷⁸.

2.2.5 O embate entre os princípios da legalidade estrita e da capacidade