O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

De acordo com a nova hermenêutica constitucional, o princípio é dotado de força normativa, ou seja, é considerado uma norma. Esta é um gênero da qual se extraem duas espécies: a regra e o princípio. A primeira é chamada de lei, a outra é denominada de norma principiológica.

Há diferenças entre a lei e o princípio. Este é bem mais amplo e abstrato, enunciando um valor a ser absorvido pelo intérprete. Além disso, no caso de conflitos entre princípios, a solução para o problema é a realização de uma ponderação axiológica, ou seja, uma valoração através da qual um dos princípios irá se sobressair a mais do que o outro. Já a lei é bem mais restrita, regulando um caso concreto. Em caso de conflitos de leis, a solução é a exclusão lógica de uma em detrimento da outra

Dentre as normas principiológicas, destaca-se uma de fundamental importância: o princípio da proporcionalidade. Este afirma que deve haver uma relação de causalidade entre o meio e o fim. Assim, exige-se dos poderes públicos, para a realização de suas finalidades, a escolha de meios adequados, necessários e proporcionais. Além disso, o princípio da proporcionalidade tem também outra importante função, que é atuar como meio conciliatório em conflitos entre direitos fundamentais e/ou princípios.

De acordo com Inocêncio Mártires Coelho:

[...] o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, eqüidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. 22

22 _{COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 3ª ed. rev. aum. São Paulo: Saraiva,} 2007. p. 109.

Importante esclarecer que a maioria da doutrina utiliza como sinônimos os princípios da proporcionalidade e o da razoabilidade. Em alguns casos, de acordo com a influência do autor, pode haver alguma variação: direito anglo-saxão,

razoabilidade; direito germânico, proporcionalidade. No presente trabalho, iremos

tratar como equivalentes os dois termos.

Como o princípio da proporcionalidade é considerado uma norma implícita na Constituição Federal do Brasil, existem três posicionamentos que tratam a respeito de qual texto constitucional se abstrai o referido princípio. O primeiro deles afirma que o sistema de direitos fundamentais é garantidor do princípio da proporcionalidade, já que um ato público desarrazoável é considerado arbitrário, ou seja, contrário aos direitos fundamentais positivados no Título II da CF/88.

O segundo posicionamento tem origem alemã e afirma que o princípio da proporcionalidade é abstraído do princípio do Estado de Direito (art. 1º, CF/88), sendo este completamente incompatível com qualquer desproporcionalidade praticada pelo Estado. Por fim, o terceiro posicionamento, que tem origem nos EUA e é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, afirma que o referido princípio é retirado da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo (art. 5º, LIV, CF/88).

Nesse sentido, veja-se parte da ementa da ADI 2.667/DF, onde o Supremo Tribunal Federal corrobora com o posicionamento acima exposto:

Todos os atos emanados do Poder Público estão necessariamente sujeitos, para efeito de sua validade material, à indeclinável observância de padrões mínimos de razoabilidade.

As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due processo of Law”. Lei distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade.

A exigência de razoabilidade qualifica-se como parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.

A exigência da razoabilidade – que visa inibir e neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados

do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. 23

O princípio da proporcionalidade possui três máximas parciais que são de extrema importância para aferir se um ato foi ou não proporcional. As máximas são: adequação; necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação significa a relação entre meio e fim, entre a medida utilizada e o resultado alcançado. Assim, o meio adequado deve ser apto para alcançar o fim almejado. Caso a técnica utilizada não seja apta, não é também adequada e, por conseguinte, não houve proporcionalidade.

A necessidade afirma que, dentre os vários meios existentes, o Estado deve utilizar aquele que seja o menos gravoso possível. Dessa forma, “não se deve abater

pardais utilizando-se canhões para isso” (autor desconhecido).

Por último, a proporcionalidade em sentido estrito traz a idéia de ponderação entre o custo da medida e o benefício trazido por ela. É a chamada lei da ponderação, ou seja, quanto maior a intervenção em determinado direito, maiores hão de ser os motivos justificadores para tal ato.

Há ainda um outro sentido que se pode extrair do princípio da proporcionalidade, é justamente o sentido de proibição de insuficiência (o contrário de proibição de excesso), que tem como finalidade impedir que o Poder Público adote medidas insuficientes para proteger de forma adequada um determinado direito.

Conforme o Prof. Marcelo Novelino:

O princípio da proporcionalidade tem por objetivo não apenas evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares, mas também exigir dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada os direitos fundamentais, ainda que a medida desta proteção nem sempre seja simples de ser determinada.

A proibição de insuficiência impõe ao Estado a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais. A ausência de medidas capazes de proteger de uma forma

constitucionalmente adequada os direitos fundamentais acaba por ocasionar uma proibição por defeito.24

Portanto, de fundamental importância o estudo sobre o princípio da proporcionalidade, já que este possui importantes funções dentro do ordenamento jurídico. Destaca-se, dentre as suas principais atividades, a de servir como meio conciliatório no conflito de direitos fundamentais e/ou princípios, que será melhor examinado no tópico seguinte.

3.2 Direito de Greve do Servidor Público X Princípio da Continuidade do