O Princípio Funcional da Separação dos Poderes

Segundo alguns doutrinadores, o sistema de precedentes vinculantes apenas poderia ser feito através de Emenda Constitucional, jamais através de legislação ordinária. Nessa linha, Georges Abboud afirma:

A inconstitucionalidade do IRDR – ausência de previsão constitucional.

De início, o efeito vinculante previsto para tal instituto é inconstitucional, porque esse mecanismo não pode ser instituído mediante legislação ordinária.

A vinculação de uma decisão aos juízes de hierarquia inferior ao órgão prolator da decisão deve estar sempre prevista expressamente na Constituição da República, sob pena de violação à garantia constitucional da independência funcional dos magistrados e à separação funcional de poderes. Vale lembrar que até mesmo os enunciados editados, ou as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade abstrato pela mais alta corte do país (o STF), precisaram de previsão constitucional expressa que lhes atribuísse efeito vinculante (art. 102, §2º da CF[controle abstrato] e art. 103-A da CF [súmula vinculante]). Dessa forma, mais

necessário ainda é o permissivo constitucional que confira efeito vinculante às decisões proferidas no julgamento do IRDR. (ABBOUD, 2016b, p. 15).

No mesmo sentido, Nelson Nery Jr e Rosa Maria Andrade Nery:

O texto normativo impõe, imperativamente, aos juízes e tribunais que cumpram e apliquem os preceitos nele arrolados. Trata-se de comando que considera esses precenitos como abstratos e de caráter geral, vale dizer, com as mesmas características da lei. Resta analisar se o Poder Judiciário tem autorização constitucional para legislar, fora do caso da Súmula Vinculante do STF, para o qual a autorização está presente na CF 103-A. Somente no caso da súmula vinculante, o STF tem competência constitucional para estabelecer preceitos de caráter geral. Como se trata de situação excepcional – Poder Judiciário a exercer função típica do Legislativo – a autorização deve estar expressa no texto constitucional e, ademais, se interpreta restritivamente, como todo preceito de exceção. [...] O objetivo almejado pelo CPC 927 necessita ser autorizado pela CF para propiciar ao judiciário legislar, como não se obedeceu o devido processo, não se pode afirmar a legitimidade desse instituto previsto no texto comentado. Existem alguns projeto de emenda constitucional em tramitação no Congresso Nacional com o objetivo de instituírem súmula vinculante no âmbito do STJ, bem como para adotar-se a súmula impeditiva de recurso (PEC 358/2005), ainda sem votação no parlamento. Portanto, saber que é necessário alterar-se a Constituição para criar-se decisão vinculante todos sabem. Optou-se, aqui, pelo caminho mais fácil, mas inconstitucional. Não se resolve problema de falta de integração da jurisprudência, de gigantismo da litigiosidade com atropelo do due process of law. Mudanças são necessárias, mas devem constar de reforma constitucional que confira ao PoderJudiciário poder para legislar nessa magnitude que o CPC, sem cerimônia, quer lhe conceder (NERI JR ; NERY, 2015, p. 1837)

Aqui há uma necessidade de, novamente, estabelecer uma distinção entre Súmula Vinculante e precedente vinculante. As SV são uma criação do direito brasileiro que, fundado no sistema da civil law, decidiu dar às Súmulas do STF o poder de vincular, posto que até a reforma do artigo 103-A da Constituição, não era incomum os juízes e os tribunais desconsiderarem as decisões da Suprema Corte em matéria constitucional em processos que chegavam através do sistema de controle difuso de constitucionalidade (através dos recursos extraordinários). E as SV vinculam também a Administração Pública.

Já o caso dos precedentes vinculantes possui distinções. Os precedentes são criados através de casos mais estreitos e sua vinculação maior é com relação ao Poder Judiciário. Outrossim, os precedentes vinculantes, apesar de terem ratio decidendi e regra (rule), obrigam essencialmente o Poder Judiciário.

De outro turno e conforme já mencionado em tópico anterior, o sistema processual brasileiro já convive com ações coletivas há um certo tempo, iniciando com as ações populares e perpassando pela importante ação civil pública e o CDC, que terminou por ser o primeiro diploma geral para as ações coletivas no sistema brasileiro. Pela cultura jurídica brasileira, os benefícios vinculantes trazidos pelas ações coletivas sequer sofreram

possibilidade de ação de inconstitucionalidade no STF também por serem vinculantes. Como se sabe, inexistem autorizações para vinculações decisivas em ações civis públicas ou coletivas de forma explícita na Constituição, mas tal fato é inerente ao penumbral rights de que o Estado, ao defender o consumidor na forma da lei, poderá criar mecanismos para a facilitação de sua defesa em juízo.

Chama a atenção, contudo, o § 2º do artigo 985 do CPC, que giza:

§ 2o Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

Nesse ponto, tem-se uma determinação do Poder Judiciário em vincular a Administração Pública. Tal orientação somente será válida, constitucional e vinculante se a agência reguladora e o prestador do serviço público concedido, permitido ou autorizado tiver participado do processo, sob pena de, de fato, estar-se violando a independência funcional dos Poderes estatais. E, nesse ponto, o órgão público a que será submetida a ordem poderá ser objeto de ação civil pública com pedido de aplicação de precedente vinculante, o que pode transformar a causa coletiva em um grande título executivo judicial, conforme será observado em item próprio.

5.1.2 A “Violação” à Competência Constitucional do STF e do STJ no Julgamento dos