À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
A nova Lei de adoção enfatiza na sua função os fundamentos constitucionais e sociais do ECA, principalmente no que diz respeito do melhor interesse das crianças e adolescentes, e a observância à garantia do direito à convivência familiar. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2012, p. 85).
Conforme a Convenção Internacional dos Direitos da Criança de 1959, o princípio do melhor interesse exprime que a criança e o adolescente devem ter seus interesses priorizados pela família, pelo Estado e pela sociedade, tanto na elaboração quanto na aplicação de direitos que lhes digam respeito, especialmente nas relações familiares, observando a sua dignidade, como pessoa em desenvolvimento. (LÔBO, 2008, p. 53).
A partir da Convenção, o primado do melhor interesse da criança passou a ter reconhecimento em diversas constituições de todo o mundo. Trata-se de um princípio geral de direito aceito no Brasil, e como princípio constitucional, tem a finalidade de nortear as ações políticas de fortalecimento dos direitos das crianças e adolescentes e para melhor interpretação das leis. Utilizado com a finalidade de buscar sempre na solução de conflitos o que for mais vantajoso ao desenvolvimento da criança. (KREUZ, 2012, p. 72).
A CRFB de 1988 teve papel de grande importância, especialmente por exercer posição hierárquica, dispondo em seu art. 227, que é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, esta posição de absoluta prioridade conferida pelo legislador constituinte aos direitos da criança, estabeleceu uma hierarquia de valores. (LAURIA, 2003, p. 34).
Deste modo, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, representa a evolução no direito brasileiro, uma vez que pode ser considerado como uma importante mudança de eixo nas relações familiares, na qual o filho deixa de ser considerado objeto para ser considerado sujeito de direito, com absoluta prioridade em comparação aos demais integrantes da família que ele participa. (SAUT, 2008, p. 67).
Trata-se de princípio norteador da adoção. O principal interesse do instituto é de providenciar família para os perfilhados. Nos termos do direito positivo, que não é todo o direito, advirta-se, a adoção de crianças e adolescentes determina um ambiente familiar favorável. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2012, p. 85).
Sobre os direitos fundamentais da criança e adolescente, encontra- se o direito à convivência familiar, nos termos do artigo 227, caput, da Constituição Federal. Esse direito constitucional impõe o seguinte: a convivência familiar deve ser saudável à criança e ao adolescente e a proibição do abandono familiar e social da criança e do adolescente. (GIRARDI, 2005, p. 105).
Sobre a convivência familiar o Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL,1990), traz em seu artigo 19, que “Toda criança ou adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família, ou excepcionalmente em família substituta, assegurada a convivência familiar [...].”
Nesta senda, verifica-se que o direito à convivência familiar foi elevado a uma ordem superior. Isto porque além de direito fundamental garantido a todo menor, conforme determina a atual Constituição, é ainda considerado verdadeiro direito humano, conforme estabelecido na Convenção sobre os direitos da criança. (BURGER, 2011, p. 387).
Na concepção de Lôbo (2008, p. 52), a convivência familiar deve ser compreendida como sendo:
[...] a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se
sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças.
O direito à convivência familiar envolve a dignidade da pessoa humana. É na família que o individuo se constrói e se afirma como um cidadão útil à sociedade e a si mesmo, preparando-o para a vida e para compreender a complexidade das relações humanas, de forma integral. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2012, p. 85).
Como menciona Kreuz (2012, p.79), o direito do menor à convivência familiar pode vir a sofrer inevitável violação, o que em alguns casos pode ser imprescindível por motivo de violação de outros direitos. Isto ocorre através de medida que retira o menor de sua família, colocando lhe numa instituição. A violação desse direito constitucional tende a ser mais grave e com consequências também mais desastrosas ao se prolongar por muito tempo, como costuma acontecer no Brasil.
O menor somente poderá desenvolver-se plenamente se inserido no convívio familiar. Nenhuma outra instituição, por melhor que seja, pode substituir a família na criação do ser humano. (ELIAS, 2005, p. 21).
Em face do direito à convivência familiar, há toda uma tendência de buscar o fortalecimento de vínculos familiares e a manutenção do menor no seio da família natural, mas nem sempre isso é possível. Por questões adversas e atendendo o melhor interesse do menor, como já mencionado, às vezes é necessária a destituição do poder familiar ocasionando sua entrega à adoção. O direito à convivência familiar não está atrelado à origem biológica de filiação, mas sim na construção de laços afetivos. (LÔBO, 20102, p. 132).
Um ambiente de afeto e segurança é o adubo ideal para florescer a decência e outras virtudes do espírito, tão imprescindíveis e urgentes à sociedade, à cidadania e à própria pessoa. Contudo, quando falha a natureza, tornando impossível ou desaconselhável a convivência dentro da família natural, caberá às mãos da cultura a restauração do equilíbrio, providenciando a construção de laços civis dentro de um ambiente familiar de substituição. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2012, p. 29).
Mais do que um direito constitucional da criança e do adolescente, à convivência familiar revela-se como verdadeira demonstração da valorização
do afeto, tão invocado e fundamental para a boa estrutura psíquica de qualquer sujeito, especialmente do menor. (PEREIRA, 2010, p. 73).
Com base nos princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e do direito fundamental do menor a convivência familiar, no próximo item da pesquisa, verificar-se-á quanto à possibilidade da família homoafetiva garantir ao menor a aplicação destes princípios.