O problema da racionalidade e do consentimento dos agentes

Dois problemas relacionados entre si também serviram de alvo no sistema da maxi- mização da riqueza. O primeiro deles tem que ver com a racionalidade dos agentes. Segundo a teoria econômica clássica, os homens agem racionalmente em todas transações voluntárias das quais participa, de modo que essa situação se torna o parâmetro(o standard) para avaliar todas as condutas humanas96.

Em que pese a utilidade do ponto de vista analítico, o fato é que esta afirmação simplesmente não é verdadeira no “mundo real”. Frequentemente as pessoas fazem escolhas que, no longo prazo, diminuem suas respectivas utilidades, ao invés de maximizá-las. E ao limitar o escopo da análise somente ao “valor equivalente em dólares” fazemos descer ao mesmo nível a escolha de um savant e de um ignorante moribundo. Nas palavras de Veljanovski: “por que as preferências dos estúpidos, jovens e doentes mentais devem ser aceitas simplesmente porque eles são capazes e estão dispostos a pagar para obtê-las?”97.

Posner assume que tais escolhas podem, de fato, existir. Por um lado, podem ser fruto de fraude, erro ou coação, caso em que não seriam voluntárias, nem maximizadoras da riqueza. Por outro lado, muitas das decisões são tomadas sob um ambiente de incertezas. Neste caso, seria normal que algumas decisões se mostrassem erradas no médio/longo prazo, mesmo que anteriormente (ex ante) tenham se mostrado perfeitamente racionais98.

de uma corrente afiliada com a chamada escola austríaca, não se pode dizer, propriamente, que há influência significativa desta na obra de Posner – ao menos não nos “anos formativos”, que são fundamentalmente o objeto desta seção.

94 _{POSNER, R. Apud VELJANOVSKI, Cento G. Wealth maximization, law and ethics: On the limits of economic}

efficiency. International Review of Law and Economics, v. 1, n. 1, 1981., p. 6.

95 _{VELJANOVSKI, C. Ibid. Ibidem.}

96 _{Sobre a extrapolação do postulado de racionalidade, v., em geral, a subseção 3.2, acima.}

97 _{VELJANOVSKI, C. Op. Cit., p. 11.}

98 _{Cf. MATHIS, K. Op. Cit., p. 163-164. Um exemplo radical seriam as “cláusulas Ulisses”, espécie de}

Mathis observa ainda que, mesmo que feitas anteriormente, na verdade poucas escolhas feitas no mercado são racionais99. Mas ainda que todas elas o fossem, o que, segundo Mathis, levaria a compreensão do mercado como um uma espécie de processo eleitoral, uma objeção muito contundente poderia ser levantada contra a distribuição desses votos. Com efeito, neste mercado, o processo eleitoral é governado pela regra “um dólar, um voto”, o que se aproximaria de uma verdadeira plutocracia, onde o desenlace de determinado mercado é “resultado de um número grande de escolhas, umas mais racionais que as outras, com direitos de

voto distribuídos plutocraticamente”100.

O segundo problema é relacionado com o consentimento dos agentes. O primeiro aspecto problemático é o de consistência. Com efeito, Posner agrega ao seu princípio da maximização da riqueza, como vimos, uma espécie de consentimento prévio, que chama de consentimento ex ante ou consentimento fictício. Ocorre que, ainda que deslocado no tempo, consentimento é consentimento. Se existe um consentimento daquele que perde (mesmo que esteja, no passado, considerando o risco de perda como parte da sua equação de expectativa de utilidade), não se pode falar da aplicação do critério de eficiência de Kaldor-Hicks, sob pena de violação do requerimento de compensação potencial101.

Dworkin também critica a abordagem consensual, indicando que se trata de um conceito contrafactual102 ao imputar aos agentes outras qualidades que não o consentimento propriamente dito, como a ideia de “interesse próprio” (self-interest). Ao distinguir as duas coisas, Dworkin argumenta que a presença de “interesse próprio” em determinada situação poderia servir como indício de que uma pessoa efetivamente consentiu com alguma coisa, quando este consentimento está em dúvida, por qualquer motivo, mas nada além disso. Um consentimento contrafactual não é uma forma diluída de consentimento, diz Mathis descrevendo o argumento de Dworkin: é nenhum consentimento.

Um outro ponto problemático diz respeito à alegação de Posner de que a fórmula da psiquiátrico, por exemplo. V. SPELLECY, Ryan. Reviving ulysses contracts. Kennedy Institute of Ethics Journal, v. 13, n. 4, p. 373–392, 2003.

99 _{Além do próprio conceito de “racionalidade limitada” (bounded rationality), em voga hoje nas ciências econô-}

micas e em muitos outros campos, existem “atalhos cognitivos” hoje estudados pela Economia Comportamental que frequentemente levam a decisões subótimas. V., em geral, a obra de KAHNEMAN, D. Op. Cit.

100 _{Tradução livre do original inglês, onde se lê: “[a market outcome] is the result of a large number of choices,}

some more rational than others, with voting rights distributed plutocratically”. Cf. MATHIS, K. Op. Cit., p. 164.

101 _{V., a este respeito, KRONMAN, Anthony T. Wealth maximization as a normative principle. The Journal of}

Legal Studies, v. 9, n. 2, p. 227–242, 1980., p. 238.

102 _{Dworkin descreve um consentimento contrafactual como sendo aquele “a proposição segundo a qual eu teria}

consentido se tivesse sido perguntado”. Cf. DWORKIN, Ronald. Why efficiency?: A response to professors calabresi and posner. Hofstra Law Review, v. 8, 1979.,p. 575.

maximização da riqueza seria uma espécie de meio termo entre o “kantismo” e o “utilitarismo”, em que o fanatismo seria afastado e as boas características de ambos seriam preservadas. Dworkin recorda a afirmação de Posner de que apenas um fanático insistiria em medir a legitimidade de determinada medida apenas diante de uma unanimidade absoluta para enfrentar a sua tentativa de caracterizar o consentimento prévio como substituto do consentimento “verdadeiro”. Se abrirmos pelo menos uma exceção, i.e, se apenas uma pessoa tem a sua situação piorada, a justificativa dada pelo princípio de Pareto não é diminuída ou relativizada, mas destruída103. Ao permitir uma violação que seja, o princípio passaria a ser utilitarista – vez que o conceito paretiano seria do tipo “tudo ou nada”.

A ideia de que a maximização da riqueza traz, na verdade, o pior dos dois mundos, é reverberada também por Kronman, na medida em que o mesmo problema fundamental presente no utilitarismo (o dos direitos “fundamentais”) estaria também presente na maximização da riqueza. E mais: se um utilitarista puro se convencesse, por fim, que os seres humanos têm direitos que devessem ser respeitados, certamente não o faria com base em uma regra de maximização da riqueza que, como vimos, também não satisfaz os ideais kantianos de respeito à autonomia:

A maximização da riqueza não é um utilitarismo limitado por um respeito pelos direitos: se é, em absoluto, uma espécie de utilitarismo, a maximização da riqueza é um utilitarismo limitado pelo respeito a uma coisa que não é nem direitos, nem utilidade, mas algo de valor incerto e (..) duvidoso.104