Como a redação dos Códigos se imbricou, retomaremos a discussão proposta por Ricardo Sontag acerca do tecnicismo jurídico de Hungria, um dos elementos mais célebres da comissão. Sontag observou que, na perspectiva de Hungria, o Código Penal dependeria integralmente da aplicação que lhe dessem os juízes (2009a, p. 60). O tecnicismo de Hungria recepcionou, em certa medida, a política criminal de defesa social, encampada também pelo positivismo criminológico; entregou os crimes políticos e contravenções às legislações
“[m]eu caro Florencio” e encerrando com “[a]fetuosamente”, embora negue seu pedido (GV c 1932.02.08; FGV-CPDOC).
110 Em 1936, Roberto Lyra lançava o livro “Novas Escolas Penais”; enquanto Narcélio de Queiroz lançou “Teoria da Actio Libera in Causa” e; Nelson Hungria, “A Legítima Defesa Putativa” (RF, v.
LXX, mai. 1937, pp. 443-445). Sontag fez observação semelhante sobre as codificações penais e o surgimento do penalista de carreira no Brasil: à exceção, talvez, de João Vieira de Araújo (que participou do projeto de 1893), todos os juristas convocados para as codificações tinham formação em outra área. Nelson Hungria e Roberto Lyra foram um dos primeiros codificadores a terem boa parte de sua produção dedicada ao direito penal – ambos, inclusive, concorreram (e entraram) no mesmo concurso da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro. Cf. SONTAG, 2014b, p. 6: “Essa característica dos processos de codificação penal no Brasil remetem a um problema que não poderá ser desenvolvido aqui, mas sobre o qual pretendo retomar em outra ocasião: a consolidação da figura do penalista de profissão no Brasil, que não coincide, por exemplo, com a datação italiana, o que gera especificidades na recepção das ideias italianas quando colocadas em fricção com o contexto nacional pelos juristas brasileiros.”. Quanto ao processo penal, a suspeita é parecida, mas esse tema merece uma investigação própria que pretendo realizar futuramente.
especiais111, orientadas à repressão ou procedimentos mais céleres e; integrou as medidas de segurança às penas (SONTAG, 2009, pp. 63-66). Sontag também notou que, no decorrer dos trabalhos do Código Penal de 1940, houve uma crescente tecnicização do ato legislativo e da própria atividade do jurista, com o encargo que isso gerou aos magistrados:
A tecnicização da legislação que marcou a codificação penal de 1940 na medida em que significa, entre outras coisas, a delimitação do código como questão de especialistas, refratário, assim, aos procedimentos de assembleias políticas, já subtrai, por um lado, o processo legislativo de um controle minimamente democrático do ponto de vista do procedimento, mas, também, a tencicização da legislação é acompanhada pela tecnicização do trabalho do jurista (através do chamado tecnicismo jurídico) que significa atrelar a maior parte do trabalho do jurista à tarefa decisional nos tribunais, isto é, à colaboração com os magistrados na aplicação efetiva das norm as estatais. (SONTAG, 2009, p. 42).
Sontag percebeu, ainda, que as posições de Hungria são estritamente jurídicas – voltam-se ao lugar dos juristas e à especificidade do saber jurídico – e não políticas. Com isso, passam de um mero “modelo teórico descritivo” das normas para “um modelo prescritivo em relação à legislação positiva” (SONTAG, 2009b, p.
293). Isso ainda que a crítica, segundo a leitura que Hungria fazia de Arturo Rocco, devesse ser a última tarefa de um jurista, depois da exegese das leis e da construção do saber doutrinário sobre o sistema e seus institutos (SONTAG, 2009a, pp. 113-118; 2009b, p. 270).
A autoridade do jurista, portanto, é a sua própria técnica, que lhe permite dizer como os institutos deveriam ser, embora em choque com as leis vigentes.
Sontag considerou que esse seria “em tese, o limite do tecnicismo” (2009a, p. 114).
Notamos que, em uma das poucas oportunidades em que Hungria se pronunciou sobre o Código de Processo Penal, fez críticas essenciais ao modelo anterior, além de apresentar os novos princípios que o norteavam (RF, v. LXXIII, fev. 1938, pp.
440-441). Ser legislador era, de fato, a posição mais adequada para a concepção de técnica jurídica que Hungria pretendia estabelecer.
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111 Cf. SONTAG, 2009, p. 68: “Apesar da relativização da diferença entre as leis especiais e o código, apesar da importância alcançada pelos subsistemas exteriores ao código, apesar do maior vínculo com as contingências históricas que a noção de defesa social trazia consigo, a lógica de salvaguardar o código implicava a adoção da estratégia de criar subsistemas externos, evitando a interferência no texto codificado. [...] A inflação legislativa atual, se quisermos uma formulação retoricamente forte, é uma derivação patológica de uma tendência que, mesmo não patológica, já foi funcional a projetos autoritários.”.
Roberto Lyra firmou uma posição crítica frente a esse tecnicismo, até mesmo quando ao comentar, em linhas gerais, os trabalhos da Comissão Revisora.
Segundo ele, a codificação foi uma obra coletiva e de compromisso com a nação e não com a defesa de escolas penais, pelo que todos tiveram de ceder. Frente a isso, boa parte de sua liberdade pessoal ficou resguardada à doutrina e não plasmada no Código Penal112. Quanto ao Código de Processo Penal, Lyra não expressou qualquer reserva:
Sobre as virtudes do Código de Processo Penal diria, em 1971: ‘Em 1941 olhamos sempre para a frente. Por isso o Código vigerá mais de trinta anos.
Tivemos consciência das necessidades com as concessões especiais ao arbítrio judicial, as adaptações às realidades e peculiariedades estaduais, os subsídios e flexões da aplicação analógica e da interpretação extensiva, os provimentos supletivos dos regimentos dos tribunais estaduais, aliás de duvidosa constitucionalidade’ (Novo Direito Penal – vol. III). (ALEGRIA, 1984, p. 133; grifo nosso).
Portanto, “concessões especiais ao arbítrio judicial”, “adaptações às realidades e peculiaridades estaduais” e “subsídios e flexões da aplicação analógica _______________
112 Cf. ALEGRIA, 1984, pp. 132-133: “[...] Dentre os seis componentes do grupo que procedeu à revisão do Projeto de Código Penal era o único a seguir orientação positivista. Em razão disso e como o andamento dos trabalhos não foi objeto de registro, surgiram suposições de que, no seio da comissão, houvera divergências e que ele teria cedido em suas convicções. Não deixou sem resposta incisiva os que externaram tal opinião. Em nome de seus princípios e para que não pairasse nenhuma dúvida a respeito, rebateu com veemência a arguição, sem deixar de resguardar a posição dos demais companheiros: ‘Nenhum de nós – garantiu – teve a preocupação de perpetuar rastros no cruzamento dos passos de todos, em recuos, avanços, desvios, sob a regência da auto-crítica e da boa fé.’
Vale a pena atentar para o seu esclarecimento: ‘A própria exposição de motivos reteve-se a desarmonias que, aliás, não implicavam adversidades de escolas. Não me obriguei, nem o faria em circunstância alguma, a passar à trincheira oposta conforme à votação. Não atendi ao chamamento à autoria do Código, que é coletiva. Quando me coube dizer sobre a minha colaboração, especificamente, sempre distingui a aplicação da doutrinação em que recupero a liberdade e a responsabilidade pessoais’.
‘Jamais – continua – fui o representante do positivismo no Brasil. Não cedi em minhas convicções.
Nem estas poderiam estar em causa nas missões de arte e técnica jurídica para a cristalização afeta ao codificador. A ortodoxia opera nas alturas. Se me permitisse ceder, não conseguiria igualar-me aos que superam, nas variações, a serenata de Don Juan. Ainda que não tivessem prevalecido minhas propostas, eu não ficaria dispensado de servir ao Brasil ou incompatibilizado para prosseguir na construção impessoal’.
Depois de citar Ruy Barbosa, para quem ‘Uma codificação não pode ser expressão absoluta de um sistema, vitória exclusiva de uma escola. Toda obra de legislação em grande escala há de ser obra de transação’, exalta o desempenho de todos os membros da Comissão revisora: ‘Como homens livres e sinceros, todos adaptaram suas aptidões a uma obra inutilmente tentada durante meio século. Ninguém abandonou os pontos de honra científica e, mais importante, humanos e sociais’.
E assim analisa a sua própria atuação: ‘Contribuí, sobretudo, para o porte humanista, a tônica nacionalista e social, o talhe individualizador e subjetivista, com os avanços da responsabilidade legal, através, principalmente, da periculosidade, com as flexões do arbítrio judicial sobre os traslados bio-sociológicos’ (Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal – abr./jun. 66).
[...]”.
e da interpretação extensiva” são elementos a serem especialmente destacados na construção do código. Não só reforçam a própria compreensão de que o tecnicismo jurídico-penal era endereçado aos juízes, como demonstram que a construção dos dispositivos de poder no CPP/1941 já levava em conta o papel “construtivo” que se esperava dos magistrados – fosse frente à realidade de cada Estado e de cada caso, fosse na interpretação do direito.
Frente ao papel que destaca os juristas – como “juristas-legisladores”
(NUNES, 2016; FEINBERG, 1970) – Roberto Lyra apresentou uma defesa bastante eloquente dos bachareis, em episódio muito posterior, quando da tentativa de reforma do CPP por Hélio Tornaghi113. Desapegado da obra legislativa da Comissão Revisora, Lyra procurou demonstrar que os bachareis queriam mais do que fazer códigos que seriam emendados pela prática ou por novas leis. Os bachareis ainda eram desejosos de intervir fundamentalmente nos rumos do país:
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113 Cf. ALEGRIA, 1984, pp. 134-136: “Quando, em 1962, por iniciativa do governo Jânio quadros, intentou-se promover a reforma dos códigos vigentes, julgou de seu dever ponderar, em entrevista ao Correio da Manhã e no Jornal do Comércio: ‘Ainda que os projetos não passem de monumentos legislativos para os arquivos, onde se acham outros, a tentativa será úitl pela revelação de novos operários, pela inquietação técnica e científica, pela atividade crítica idônea e conseqüente, pelo balanço das necessidades supervenientes’ (apud Revista Brasileira de Criminologia – abril/junho, 1966). É que, conforme esclareceu, ‘não acreditava na viabilidade da reforma e temia o sacrifício do sistema sem solução para o vigente’.
Todavia, com seu empenho de servir, aceitou, já no Governo João Goulart, o convite do ministro João Mangabeira para elaborar ante-projeto de Código das Execuções Penais [...] e para participar das comissões revisoras dos anteprojetos de Código Penal e do Processo Penal, respectivamente Nelson Hungria e Hélio Tornaghi.
‘Inicialmente – confessou – tentei participar da revisão com boa vontade e humildade – a principal qualidade para obra coletiva. Discuti, votei, propus, esmiuçando a forma e o fundo de cada dispositivo, sob todos os aspectos nas suas relações e repercussões. Procurei, assim, honrar o trabalho, apesar das reservas de ordem geral. Não me refiro às posições doutrinárias e sim aos deveres patrióticos e humanos’ (Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal – abril/junho 1966).
Mas a derrubada do Governo João Goulart pelas forças armadas levou-o não só a solicitar dispensa de membro das referidas comissões revisoras como também a encarecer fosse sustado [sic] o encaminhamento do seu ante-projeto. ‘Minha voz opressa e angustiada não poderá ressoar sob o troar da força’ – exclamou.”.
Apesar de sua participação intensiva no exame e reformulação da legislação penal, que redundou na promulgação de novos códigos, encarava com restrições a preocupação obsessiva com uma nova codificação, por julgá-la inoportuna, como ponderou em 1973: ‘No dia seguinte ao da promulgação do Código – disse – surgirão novas leis, é o que está acontecendo, é o que vai acontecer. Códigos virão hoje e serão promulgados e eu desejo do fundo do coração que sejam melhores, que aperfeiçoem, que abram novos caminhos ao Brasil, mas não creio que, nas ondas revoltas, seja possível estabelecer alguma coisa de concreto e de durável. No dia seguinte, surgirão novas leis como tem acontecido com todas as codificações nessa época de transição. O Direito hoje há de ser transitório por natureza. Não é possível, absolutamente, codificar, acho eu. Não há mal, porém, em prognosticar da parte do talento, da cultura, da capacidade legislativa dos autores desse código, um monumento legislativo.
Mas será que o Brasil está precisando de monumentos legislativos?
Para que os juristas sejam acusados, novamente, de bacharéis, para que se diga que nós só cuidamos das fórmulas? Não, nós queremos intervir na solução dos problemas. Amanhã dirão que estamos fazendo códigos, que sabemos fazer códigos, mas não sabemos resolver os problemas efetivos de nossa soberania, da nossa independência, da justiça social, da solidariedade humana. Não! O jurista vem à frente das ondas, o jurista quer intervir, o jurista quer resolver, o jurista quer contribuir, efetivamente, para o progresso, para a dignidade, para a soberania, para a independência, para o desenvolvimento de nossa pátria’
(Entrevista concedida a Jus – órgão oficial do Diretório Acadêmico Rui Barbosa, da Faculdade de Direito Cândido Mendes – julho/1973).
(ALEGRIA, 1984, p. 136; grifo nosso)
É notável que tenha sido a técnica legislativa o termo de composição entre juristas e poder político. A insurgência de Lyra é um pedido pela reelaboração desse papel, mas os tempos já eram outros. O fato de o Código vigorar não só trinta – como disse Lyra nos anos 70 –, como setenta anos, e de ter plasmado a centralidade do papel do juiz na sua interpretação e aplicação, nos demonstra o alto grau de adaptabilidade e permeabilidade do código à realidade, permitindo rupturas que prolongaram (e ainda prolongam) sua vigência. Se os bachareis haviam perdido espaço e ficaram relegados, por um bom tempo, a uma tarefa de Sísifo dentro das comissões, o mesmo não ocorreu com o papel dos magistrados, cujo papel foi continuamente enfatizado.