2 O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO
2.2 O processo com fundamento na Constituição
O final dos anos sessenta e princípio da década de setenta do século passado marcaram o advento de uma virtual renovação dos estudos do Direito Processual, passando a enfatizar a consideração da raiz constitucional dos institutos processuais básicos.
Os valores fundamentais, sob os quais se erige um determinado ordenamento, passam a integrar esse mesmo, ao serem inscritos no texto constitucional. Nos EUA, Robert Cover, Owen Fiss e Judith Resnik lançam em 1988 o primeiro manual tratando conjuntamente do Processo Civil, Penal e Administrativo, o que chamaram de Sistema Processual Federal, atentando para a conexão deles com o Direito Constitucional.
Mas, até por uma questão histórica, foi na Europa ocidental em que se percebeu, com maior nitidez, a movimentação científica se consolidar. Essa apropriação do tema processo como garantia constitucional é marco dos processos de redemocratização dos Estados; tendência identificada no constitucionalismo da época, principalmente a partir da Lei Fundamental da Alemanha, de 1949, além das Constituições de Portugal (1976), Espanha (1978), Turquia (1982) e da Holanda (1983).
Note que, após a Segunda Guerra Mundial, o sistema europeu passou por nova fase, com grande repercussão na estruturação do processo constitucional. Tratando do
117 http://jus.uol.com.br/revista/texto/4519/uma-visao-do-direito-processual-segundo-a-teoria-neo- institucionalista-do-processo.
assunto, Hector Fix-Zamudio118 narra o surgimento de duas disciplinas: “direito processual constitucional” e “direito constitucional processual”. A primeira estaria relacionada à chamada “justiça constitucional”, isto é, uma nova concepção da jurisdição que busca dar efetividade à Constituição através do processo. O marco inicial desta disciplina estaria na obra de Kelsen e seus estudos sobre os meios processuais que garantiriam a efetividade da Constituição.
A segunda disciplina “direito constitucional processual” se relaciona com o que Fix-Zamudio chama de "constitucionalização da justiça", ou seja, o fenômeno da regulação constitucional das instituições. Assim, o “direito processual constitucional” estuda os chamados "remédios constitucionais" (v.g., mandado de segurança, mandado de injunção, habeas corpus e habeas data), chamados de “jurisdição constitucional da liberdade” e a “jurisdição constitucional orgânica”.
Em outra linguagem, mas também mantendo critérios de diferenciação, Manoel Gonçalves Ferreira Filho119 fala em processo constitucional em sentido estrito e está ligado à fiscalização constitucional de modelo concentrado. Trata-se, pois, de um processo autônomo, tendo uma finalidade precípua que é a “proteção da ordem constitucional, objetivamente considerada”.
Em sentido amplo, todavia, o mesmo autor ensina que o processo constitucional serve também para explicar as normas de controle de constitucionalidade no modelo difuso, concreto. Isto levou ao emprego genérico da expressão processo constitucional, como designativa das normas da fiscalização de inconstitucionalidade, tanto no caso do processo autônomo, como no caso do processo não autônomo, quer em face do processo objetivo, quer em face do processo subjetivo. Com efeito, no sistema difuso, o processo não é autônomo. As normas processuais aplicáveis ao controle de constitucionalidade são normas comuns do processo comum, previstas para que, no curso deste, se faça o crivo. Nem é objetivo, mas sim subjetivo. Visa à tutela dos interesses juridicamente protegidos, dos direitos subjetivos do cidadão, aqui incluídos os direitos fundamentais.120
118 Latinoamérica : constitución, proceso y derechos humanos. México: Porruá, 1968. p. 219. 119 Os princípios do processo constitucional, R. Trib. Reg. do Trabalho 13ª Região. João Pessoa.
120 Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Os princípios do processo constitucional, R. Trib. Reg. do Trabalho 13ª Região. João Pessoa.
E, por último, processo constitucional em sentido amplíssimo, que abrange tanto a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária, quanto a jurisdição constitucional, estando inseridos neste último o controle de constitucionalidade das leis e atos da administração, bem como a chamada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais processuais – habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular.
Cattoni de Oliveira121 questiona as distinções já que no entender do autor todo direito processual também é direito “constitucional” em nosso ordenamento, uma vez que aquele se origina deste.
Canotilho122 define o processo constitucional como sendo o “complexo de atos e formalidades tendentes à prolação de uma decisão judicial relativa à conformidade ou desconformidade constitucional de atos normativos públicos”. Note que o autor reconhece a existência de um direito processual constitucional, em que se busca a proteção da constituição através de procedimentos próprios. Diz ainda o autor português
Por direito processual constitucional entende-se o conjunto de regras e princípios positivados e noutras fontes de direito que regulam os procedimentos jurídicos ordenados à solução de questões de natureza jurídico-constitucional pelo tribunal Constitucional.123
O que importa é que, no Brasil e cada vez mais em toda parte dos países pelo menos formalmente democráticos, a Constituição estabelece um verdadeiro “modelo constitucional do processo”, estruturante do Direito processual, que não pode ser desconsiderado sob pena de inconstitucionalidade e até mesmo de descaracterização do instituto do processo enquanto tal124.
Fruto do Neoconstitucionalismo e influenciado pelo paradigma pós- moderno do Direito (Pós-Positivismo Jurídico), o Modelo Constitucional do Processo surge como um modelo acautelador, que visa efetivar as garantias do texto constitucional, mas
121 Direito processual constitucional. p. 212.
122 Direito Constitucional. 5 ª ed. Coimbra: Editora Almeida, p. 955. 123 Op.cit. p. 955.
também, como um modelo que almeja constitucionalizar o sistema processual, ou seja, tornar o Processo um espaço de concretização das garantias constitucionais, fazendo-o transcender uma realidade pretérita de simples instrumento técnico, para uma estrutura dialógica de formação de provimentos e garantidora de direitos fundamentais125.
No Brasil, Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco126 afirmam que a Constituição incumbe-se em tornar o direito processual um “instrumento público de realização da justiça”, fazendo-o deixar de ser um “mero conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material”.
O Modelo Constitucional do Processo, ou Direito Processual Constitucional, conforme explicam Araujo Cintra, Ada Pellegrini e Candido Dinamarco, consiste “em uma colocação científica, de um ponto de vista metodológico e sistemático, do qual se pode examinar o processo em suas relações com a Constituição” que, por um lado abrange “a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo” e, por outro, “a jurisdição constitucional”127.
Em consonância com o parágrafo anterior, Willis Santiago Guerra Filho128 explica que há, hoje, um duplo movimento um visa realizar uma materialização constitucional do processo, e outro visa atingir uma procedimentalização do Direito Constitucional a fim de pôr em prática a Constituição, como instrumento maior do ordenamento jurídico e da Justiça.
Candido Rangel Dinamarco, citado por Humberto Theodoro Júnior129, em seu artigo Constituição e Processo, afirma que é “indispensável que cada processo produza os resultados substanciais que melhor atendam à justiça do caso concreto” fazendo valer os valores sociais de alta magnitude, ou seja, aqueles valores mais consagrados na consciência da coletividade que,segundo o autor, “no Estado Democrático de Direito, se confundem basicamente com as garantias e direitos fundamentais tutelados na Constituição”.
125 Dierle José Coelho Nunes. Processo Jurisdicional Democrático: Uma análise Crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 45.
126 Teoria Geral do Processo. p. 86. 127 Teoria Geral do Processo. p. 85.
128 Teoria Processual da Constituição. p. 28.
129 Constituição e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. p. 240
Nesse sentido, José Roberto dos Santos Bedaque, também citado por Theodoro Júnior130, afirma que é insuficiente, ou melhor, de nada serve o processo regular determinada matéria se ele não o fizer em consonância com os princípios e valores constitucionais pelos quais é regido.
Flaviane Barros131 comenta sobre a locução “modelo constitucional de processo”assim:
Em uma perspectiva que toma como marco o Estado Democrático de Direito, através de sua compreensão procedimentalista (HABERMAS, 1997), é possível sustentar processo como garantia constitucional, principalmente, se formos levar a sério o texto constitucional de 1988 e partir para uma interpretação do processo constitucionalmente adequada.
A autora parte de uma premissa da teoria do processo como procedimento realizado em contraditório nos moldes de FAZZALARI que utiliza os conceitos de procedimento, processo e contraditório. Essa noção abrange tudo aquilo que é procedimento visto em seu conjunto de atos e posições com a finalidade do provimento final. Argumenta, então, que o processo seria visto como um procedimento caracterizado pelo contraditório, entendido como “garantia de construção participada da decisão”.
Flaviane Barros comenta que o modelo atual de processo com estrutura constitucional, pretende-se superar a idéia de uma teoria geral do processo, definida apenas como teoria do processo jurisdicional, consubstanciada nos institutos da Jurisdição, Ação e Processo como relação jurídica entre juiz e partes.
Comenta ainda que
130 Constituição e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In: Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro.
131 O Modelo Constitucional de Processo e o Processo Penal: a necessidade de uma interpretação das reformas do processo penal a partir da Constituição. In: Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. p. 333.
Neste contexto, à compreensão de processo como garantia pode-se agregar a definição de modelo constitucional de processo que teve uma proposição inicial para o processo civil italiano por Andolina e Vignera (1997), mas aqui apropriada para um modelo de processo e para construção de uma teoria geral de processo, que supere sua vinculação estrita aos institutos da Jurisdição, Ação e Processo e se constitua sob uma base constitucional fundada nos princípios do processo.132
Flaviane de Magalhães Barros133, discorrendo sobre o Modelo Constitucional do Processo proposto por Italo Andolina e Giuseppe Vignera, afirma que tal modelo consiste em:
[...] um esquema geral de processo” que possui três importantes características: a expansividade, que garante a idoneidade para que a norma processual possa ser expandida para microssistemas, desde que mantenha sua conformidade com o esquema geral de processo; a variabilidade, como a possibilidade da norma processual se especializar e assumir forma diversa em função de característica específica de um determinado microssistema, desde que em conformidade com a base constitucional; e, por fim, a perfectibilidade, como a capacidade do modelo constitucional se aperfeiçoar e definir novos institutos através do processo legislativo, mas sempre de acordo com o esquema geral.
Especificadamente sobre Modelo Constitucional do Processo comunga-se com a idéia de Cassio Scarpinella Bueno134 que afirma que hoje já não há espaço para uma Teoria Geral do Direito Processual Civil que não tenha origem no texto constitucional, que não seja diretamente ligada, submetida e fundamentada pela Carta Maior. Conclui o autor que “todos os ‘temas fundamentais do direito processual civil’ só podem ser construídos a partir da Constituição”.
132 O Modelo Constitucional de Processo e o Processo Penal: a necessidade de uma interpretação das reformas do processo penal a partir da Constituição. In: Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. p. 333.
133 Idem. p. 334.
134 O Modelo Constitucional do Direito Processual Civil: um paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações. In: Processo Civil: Novas Tendências. p. 159.
José Alfredo de Oliveira Baracho135reconhecidamente como um ou o precursor da discussão do direito em debate informa que:
Entende-se constitucional e processualmente a razoável oportunidade de se fazer valer o direito, para execução de garantias que: o demandado (o demandante também) tenha tido a devida notícia ou citação, que pode ser atual ou implícita; todos devem ter oportunidade adequada para comparecer e expor seus direitos, inclusive o de declará-lo por si próprio; apresentar testemunha, documentos relevantes ou outras provas; o Tribunal, perante o qual os direitos são questionados, deve estar composto de maneira tal que estejam presentes as condições de honestidade (prefiro independente) e imparcialidade; deve esse Tribunal ser competente para examinar os conflitos constitucionais.
O autor introduz a idéia de que as garantias constitucionais do processo alcançam todos os participantes do mesmo.
Que garantias fundamentais são essas?
Tem determinadas garantias que são realmente básicas, na dicção de Baracho136, para a compreensão de pontos essenciais à tutela constitucional do processo, dentre elas, a correta citação (audiatur altera pars), sendo que a falta de citação, nos casos concretos, gera nulidade; inconstitucionalidade por falta do respeito aos prazos; inconstitucionalidade por sonegação do direito de audiência ou de ser ouvido; inconstitucionalidade pela privação de provas, inconstitucionalidade por supressão ou privação de recursos; inconstitucionalidade por privação de revisão judicial; inconstitucionalidade por impedimento ou supeição do magistrado, pelo que é uma garantia fundamental a existência de um Tribunal competente e imparcial que não viole a garantia do due processo f Law.
Admiti-se que o direito processual tem linhagem constitucional por entender que os pontos essenciais do processo estão prescritos na Constituição e o Brasil não discrepou
135 Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporâneos. p. 12. 136 Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporâneos. p. 13.
do restante do mundo, é direito processual constitucional o direito de ação, de defesa, a prova, a recursos.
Assim como informou Baracho137, “o modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as normas e os princípios constitucionais resguardam o exercício da função jurisdicional.”
Além disso, a idéia de isonomia, princípio constitucional garantidor, traduz- se na obrigação do legislador infraconstitucional de manter as partes no processo em posição paritária, voltando a se falar em simetria, sendo impensável o contrário.
A teoria geral do processo fornece ao processo constitucional dados essenciais para sua estruturação, principalmente no que se refere aos seus princípios básicos (princípios informativos do processo e os princípios gerais): o princípio lógico (seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar descobrir a verdade e evitar o erro); princípio jurídico da igualdade no processo e na justiça da decisão; princípio político (o máximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade); o princípio econômico (processo acessível a todos, com vistas ao seu custo e à sua duração); princípio da imparcialidade do juiz; princípio do contraditório; princípio da ação; da disponibilidade e indisponibilidade; princípio dispositivo e princípio da livre investigação das provas; princípio do impulso processual oficial; princípio da oralidade; princípio da persuasão racional do juiz; princípio da publicidade; princípio da lealdade processual; princípios da economia e da instrumentalidade das formas; princípio do duplo grau de jurisdição.
A Constituição requer que o juiz motive suas decisões, antes de tudo, para permitir o controle da atividade jurisdicional. Os fundamentos da sentença dirigem-se ao convencimento não só do acusado, mas das partes do processo, demonstrando a correção e justiça da decisão judicial sobre direitos da cidadania.
Os estudos dos institutos do processo não podem ignorar seu íntimo relacionamento com a Constituição, principalmente tendo em vista os instrumentos indispensáveis à garantia e à modalidade de defesa dos direitos fundamentais do homem.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho138 também elenca um rol de garantias que merecem apreço
Ao tratar do processo constitucional, oferece o Mestre da Universidade de Lisboa uma distinção clara e importante. O Mestre de Lisboa, (MIRANDA, 2005) aponta que, além de “princípios comuns a todas as formas de processo”, outros há específicos, decorrentes da “função de garantia” e da “estrutura do órgão” fiscalizador. Indo mais fundo, distingue entre princípios “estruturantes” e princípios “instrumentais”, que são “todos reconduzíveis à idéia-força de processo eqüitativo (art. 20º, nº 4º, 2ª parte da Constituição e art. 6º da Convenção Européia dos Direitos do Homem”). São princípios estruturantes: 1) O princípio da igualdade dos intervenientes processuais; 2) O do contraditório; 3) O da legalidade dos atos do processo; 4) O da fundamentação das decisões que não sejam de mero expediente. São princípios instrumentais: 1) O princípio do pedido; 2) O do conhecimento oficioso do Direito; 3) O da utilidade da decisão; 4) O da economia processual; 5) O da celeridade; 6) O do processo escrito; 7) O da subsidiariedade do direito processual.
A garantia jurisdicional da Constituição ou a Justiça Constitucional pertence a um sistema de técnicas, que tem como objetivo a correta aplicação da Constituição.
Conforme explica Baracho139, as garantias são meios que a técnica jurídica moderna desenvolveu, em relação à regularidade dos atos estatais em geral. Essas garantias podem ser preventivas ou repressivas, pessoais ou objetivas:
a) as garantias preventivas tendem a prevenir e impedir a realização de atos irregulares;
b) as garantias objetivas têm ao mesmo tempo caráter repressivo acentuado, dando como consequência a nulidade ou anulabilidade do ato irregular.
Assuntos como jurisdição, garantias constitucionais, instrumentos processuais de defesa do ordenamento jurídico constitucional, dos direitos fundamentais, as noções de processo e dos órgãos constitucionais tomam a atenção de diversos estudiosos.
138 Os princípios do processo constitucional, R. Trib. Reg. do Trabalho 13ª Região. João Pessoa. 139 Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporâneos. p. 23.
O processo constitucional visa tutelar o princípio da supremacia constitucional, protegendo os direitos fundamentais. Várias ações e recursos estão compreendidos nessa esfera protecionista e garantista. É notório que o processo deixa de ser apenas um instrumento técnico, passando para uma estrutura democrática, de ampla participação dos interessados em qualquer esfera, de modo a construir a decisão vinculante.
Cuida-se de um processo que, se em algum momento teve o caráter eminentemente instrumental técnico formal, com a virada constitucional, passou a dar garantias ao cidadão de que sua participação durante a cognição irá influir na decisão.
Concorda-se mais uma vez com a conclusão de Dierle Nunes140 quando afirma que
E a função do processo, em um país que não assegura a implementação de direitos fundamentais e nem um cidadania com participação consciente nas esferas de decisão (MAGALHÃES, 2002, p. 63), diversamente dos efetivos Estados Sociais europeus, é ainda mais potencializada, pois atribui-se a este uma esfera institucional de obtenção destes direitos fundamentais não assegurados ordinariamente.
Percebe-se, no processo, um ambiente de participação do cidadão que garantiria a tomada de consciência e de busca de direitos num espaço local , no qual deve imperar a ampla possibilidade de influência na formação de decisões, com a adoção de um contraditório forte e principalmente isonômico.
Este é o modelo processual constitucional que merece a atenção do leitor.