O processo e o criticismo

empobrecimento científico, bem como não gera – como fazem entender alguns – uma relativização crítica. Como visto linhas acima, refuta Popper a idéia de relativismo, notadamente por entender que somente as críticas que trazem um propósito coerente são capazes de gerar abalos no saber científico até então verdadeiro.

Enfim, percebe-se que a eliminação da barreira lingüística e do discurso impressionante é mais uma proposta que visa democratizar o saber científico. A crítica, em Popper, a sua falseabilidade implica na representação de uma democracia científica. É tornar a ciência palco acessível se não a todos, mas a uma gama maior de interlocutores que potencialmente tendem a enriquecê-la.

Após essa familiarização com as idéias de Karl Popper, passe-se, agora, a relacioná-las com a produção do Direito que, em última instância, é produção de conhecimento científico. É dizer, demonstrar-se-á como as formulações popperianas podem influenciar na conformação dessa produção jurídica que se dá através do processo.

2.4.2 O processo e o criticismo

Muito se falou até aqui da abertura interpretativa do Direito e de como tal abertura potencializa o ideal crítico a que se deve submeter este, enquanto ciência. É chegada a hora, portanto, de verificar-se como se deve procedimentalizar essa abertura.

Sabe-se que o processo é uma relação jurídica travada entre as partes e o Estado, ou, também, entre o autor – haja vista que, para o surgimento da relação jurídica processual não é necessário a angularização da relação processual – e o Estado, bem assim, para a melhor doutrina, relação jurídica que se desenvolve entre as partes envolvidas no litígio. Completa-se o que fora dito anteriormente para aduzir que outros sujeitos jurídicos, que não as partes e o Estado, podem fazer parte do processo, tais como, os terceiros interessados, os peritos, as testemunhas, os intérpretes, o amicus curiae, dentre outros.

Não se confundem processo e procedimento. Entre o pedido da parte e o provimento jurisdicional se impõe a prática de uma série de atos que formam o procedimento judicial, ou seja, a forma de agir em juízo, e cujo conteúdo sistemático é o processo. É dizer, o procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto.

Neste sentido são as palavras de Fredie Didier Jr (2005, p. 18):

O procedimento é ato-complexo de formação sucessiva, porquanto seja um conjunto de atos jurídicos (atos processuais), relacionados entre si, que possuem como objetivo comum no caso do processo judicial, a prestação jurisdicional.

Para Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 50):

Procedimento é o modo de desenvolver-se o processo, conforme as exigências de cada caso (...) é o procedimento que dá exterioridade ao processo, ou à relação processual, revelando-lhe o modus faciendi com que se vai atingir o escopo da tutela jurisdicional.

Na lição de Elio Fazzalari (1996 p. 77): “o procedimento seria um gênero – sucessão ordenada de atos visando atingir um resultado – do qual o processo seria uma espécie: justamente o procedimento em contraditório”. Assim, o procedimento consistiria na atividade preparatória de um provimento – ato estatal imperativo –, a qual seria regulada por uma estrutura normativa, composta de uma seqüência de normas, de atos e de posições subjetivas. Relacionando, de igual modo, os conceitos de processo e procedimento, aduz Fredie Didier Jr (2005, p. 19) que:

O processo é também, inegavelmente, procedimento: conjunto de atos teleologicamente organizados. Impressionados com a compreensão do processo como relação jurídica, que está correta, muitos olvidam essa realidade. Processo é procedimento animado pela existência de uma relação jurídica que vincula os sujeitos que dele fazem parte – relação jurídica esta que se desenvolve em contraditório.

Uma vez definido que o Direito se produz/concretiza na interpretação e que a estrutura que a instrumentaliza é o processo, por meio do seu procedimento, resta claro ser o procedimento o ambiente em que o criticismo e a falseabilidade devem fazer seu lar.

Toda a idéia popperiana de crítica, bem como de falseabilidade e refutações leva ao conceito maior de diálogo. Assim sendo, pode-se afirmar que o ideal crítico da criação da norma jurídica dá-se com o que representa a própria idéia de diálogo e democracia no processo que é o postulado/princípio do contraditório.

Na tentativa de relacionar as idéias de Karl Popper com o procedimento de criação democrático do Direito, nota-se ser o contraditório a representação do racionalismo crítico de Popper, bem como o mecanismo que traz a refutação e a falseabilidade ao processo, o que acaba por demarcar a legitimidade das decisões tomadas e, portanto, a Democracia de uma sociedade aberta.

Logo, num universo de possibilidades interpretativas redefinitórias dos termos da lei, dado que a lei não possui um significado unívoco, os precedentes judiciais são uma espécie de resultado final de uma definição explicativa, que passa a ter força prescritiva no âmbito do

sistema jurídico. Desse modo, quando os Tribunais superiores e inferiores, bem como os órgãos singulares de primeira instância se valem de seus precedentes ou dos impostos por outros tribunais – respeitada a organização judiciária sistemática e hierarquizada do modelo atual – pode dizer-se que o sentido das normas será aquilo que os precedentes determinarem que sejam.

Consoante lição de Cassio Scarpinella Bueno (2008, p. 12) “o atual estágio do pensamento jurídico é conscientemente valorativo; é, conscientemente, aberto à compreensão dos valores dispersos da sociedade; é, conscientemente, problemático”.

A problematização de que fala Cassio Scarpinella Bueno (2008) nada mais é do que a sujeição dos fenômenos jurídicos à falseabilidade e à crítica, donde advém um problema a ser resolvido pelos operadores do Direito.

Neste sentido, a condução dos precedentes judiciais, da maneira como vem sendo implementada, ao ápice do sistema jurídico nacional vai de encontro ao método concebido por Karl Popper, no momento em que tolhe o diálogo processual – contraditório substancial – limitando, pois, a possibilidade de crítica e refutação de decisões previamente tomadas.

Percebe-se pela análise das linhas acima, que o processo estruturado pelo procedimento em contraditório é a aplicação manifesta do ideal popperiano da falibilidade, haja vista que é este processamento do Direito palco de refutações e falseamento advindos das partes no processo, bem como do órgão julgador.

Sobre essa falibilidade das “verdades” tratou Niklas Luhmann (1980, p. 58), ao aduzir que:

Cada procedimento tem de principiar sob a condição prévia de que qualquer coisa pode, dentro do vasto quadro de fatos gerais e conhecidos, ser outra coisa (por fatos gerais e conhecidos entende-se conhecidos do juiz através de sua própria atividade oficial). A sentença não pode ser tão facilmente obtida a partir de preconceitos. No lugar de preconceitos têm que já estabelecerem o caso isolado e deixam em suspenso, sobretudo, a questão da verdade da afirmação dos fatos.

Nota-se, também, que qualquer mecanismo que tente limitar tal estrutura, como é o caso do mecanismo de aplicação dos precedentes judiciais com efeito vinculante, atualmente implementados no ordenamento jurídico brasileiro, é uma afronta à própria idéia científica de Popper que em última análise é o alicerce de uma sociedade aberta e democrática.

Assim sendo, não é dado mais a um Estado que se diz, ou que ao menos pretenda ser democrático, tentar limitar a crítica e a refutação em qualquer âmbito ou espaço de debate político, como é o caso do processo judicial. O processo deve ser visto como ambiente que

fomente o debate crítico, seja pelo aporte de posições/informações das partes, como também, de outros participantes desta relação jurídica, como é o caso do amicus curiae.

Assim sendo, ao lado dessa alteração do sistema de forças no ordenamento jurídico brasileiro, em que os precedentes judiciais passam a ter força normativa, traduzindo-se em fonte de Direito, é necessária uma reconstrução procedimental do processo donde possa resultar a criação de precedentes judiciais aptos a imporem sua força normativa sobre direitos alheios. Em suma, a ratio decidendi dos precedentes judiciais, para que possam ser consideradas legítimas para serem aplicadas a causas similares futuras, devem, na sua formação, passar por um amplo processo de refutação/contraditório.

Sobre as questões que giram em torno dessa reconstrução que se ocupam as linhas que seguem-se no presente trabalho.